裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第149號刑事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第149號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 黃逸仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第2277號中華民國96年8月28日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13602、15247號；移送併辦案號：95年度偵字第19427號)，提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告單獨運輸毒品部分及定應執行部分，均撤銷。
甲○○運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案第一級毒品海洛因共參包（合計驗餘淨重柒肆點零陸公克)、第二級毒品甲基安非他命壹包(含塑膠袋驗餘淨重貳點捌肆伍公克)及大麻煙草參包(合計驗餘淨重貳陸點捌柒公克)，均沒收銷燬之。毒品外包裝陸只，均沒收。
其餘上訴駁回。
主文第二項所處有期徒刑柒年肆月，與上訴駁回部分所處有期徒刑拾參年，主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。
事實
一、甲○○（綽號「 金龍 」）前於民國91年4月間，因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以91年度中簡字第838號判處有期徒刑3月確定，甫於91年11月19日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款所定管制進出口之物品，不得運輸或私運進口。詎甲○○竟與綽號「 小陳 」之 洪坤榮 （另經本院以96年度上重更三第56號判決，判處無期徒刑，褫奪公權終身，目前上訴最高法院審理中）、綽號「 小李 」之丙○○（業經本院以95年度上重更二字第15號判決，判處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴最高院駁回後確定在案）、綽號「 小劉 」之 王家珞 （業經本院以95年度上重訴字第19號判決，判處有期徒刑14年，褫奪公權8年後，未上訴而確定在案）等成年男子，於94年2月底、3月初共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，在台中市○○路、練武路附近之上海灘泡沫紅茶店，商議自 香港 地區以將毒品綁在身上夾帶闖關方式，運輸管制物品第一級毒品海洛因來台，甲○○、丙○○、王家珞，並議定由洪坤榮出面尋找夾帶毒品進口之人頭及辦理台灣出關手續，再由王家珞前去香港接應，丙○○則於人頭入境台灣時前去接機之分工方式進行其等之計劃。謀議既定，即由丙○○先指示洪坤榮出面尋找願意前往香港地區夾帶毒品進口之人，洪坤榮遂於94年3月初某日，透過不知情之 張瑞煌 （業經檢察官不起訴處分)之介紹而認識劉耀羲、劉建成2人（劉耀羲業經原審法院以94年度重訴字第1934號判處有期徒刑12年確定，劉建成則經本院以95年度上重更㈡字第9號判處有期徒刑12年確定），且對其2人以化名「小陳」自稱，告以可提供前往香港來回機票及食宿等相關費用，並以新台幣至少5萬元之代價，約定由劉耀羲、劉建成前往香港地區以夾帶闖關之方式，運輸管制物品進口。劉耀羲、劉建成應允後，遂由丙○○出資，並由劉建成將辦理護照所需之相片、身分證及退伍令等文件，劉耀羲亦將護照影本交付洪坤榮，再由丙○○洽商聯成旅行社之不知情承辦人員 林玲珍 代辦香港簽證及購買機票事宜，事後丙○○告知洪坤榮前往臺中市○○路○○○號聯誠旅行社，以化名「陳先生」代為申辦劉建成之護照、香港簽證及購買中華 航空 股份有限公司（下稱中華航空公司)CI613號班次機票，暨代為申辦劉耀羲之香港簽證。嗣辦妥後，亦由洪坤榮前往向林玲珍取件。94年3月17日晚上某時，則由洪坤榮駕駛車牌號碼不詳之福斯箱型車前往嘉義搭載劉耀羲、劉建成及張瑞煌，同日晚上前往臺中市麗晶酒店住宿，翌日（94年3月18日）上午，再由洪坤榮駕車搭載劉耀羲、劉建成及不知情之張瑞煌前往桃園中正國際機場，並於途中交付劉耀羲門號0000000000號行動電話1支（用戶名稱：QUANTHIHANG，於93年9月5日起租用開通，含晶片卡1張），及前往臺中市不詳手機行辦理門號0000000000號行動電話1支（用戶名稱：劉建成，94年3月18日租用開通，含晶片卡1張），交予劉建成使用，劉建成並攜帶自己所持用之0000000000號行動電話1支（用戶名稱：劉建成，91年8月9日復裝使用至94年5月23日用戶拆機，含晶片卡1張），供與洪坤榮及前往香港後與在香港接應之王家珞聯絡使用，並在桃園中正國際機場另由洪坤榮各交付港幣2千餘元（即各以新台幣1萬元兌換所得）予劉耀羲、劉建成，供2人前往香港花費之用；且為避免查緝，遂要求劉耀羲、劉建成搭乘不同航次之班機前往香港。甲○○則指示王家珞前往香港地區等候接應劉建成與劉耀羲，且甲○○亦先行於94年3月17日前往香港地區以便隨時接應。劉建成隨即於同日下午2時10分許，搭乘中華航空公司CI613號班次班機前往香港地區；劉耀羲亦於同日下午3時許，搭乘中華航空公司CX565號班次班機前往香港地區；2人於抵達香港後，即由王家珞出面安排進住香港晶華酒店第1032號房，並付清住宿費用。迄同年3月20日下午，王家珞即攜帶第一級毒品海洛因共8包，前往香港晶華酒店第1032號房，要求劉耀羲、劉建成分別將毒品海洛因各4包以膠帶、紗布綑綁，黏貼在渠等身上之方式夾帶毒品海洛因回台，此時劉耀羲、劉建成已知渠2人所欲運輸進口至台灣地區之管制物品係海洛因，為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，且為懲治走私條例所定管制進出口之物品，然因當時已身處香港地區，為求迅速回台，竟與甲○○、洪坤榮、丙○○、王家珞等人共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由王家珞接續將第一級毒品海洛因4包（淨重1117.83公克、空包裝重687.20公克、純度百分之92.78、純質淨重1037.12公克）以膠帶及紗布（均未扣案）分別綑綁在劉耀羲之後背、左、右小腿；另將第一級毒品海洛因4包（淨重1245.47公克、空包裝重777.88公克、純度百分之
92.78、純質淨重1155.55公克）以膠帶及紗布（均未扣案）分別綑綁在劉建成之後背、左、右小腿。甲○○則於同日先行自香港搭機返台，並由王家珞與劉耀羲、劉建成一起搭車前往機場，且為降低遭查緝之風險，並刻意安排劉耀羲、劉建成搭乘不同班機返回台灣。劉耀羲即於同日（3月20日）晚上8時許，自香港地區搭乘國泰航空公司CX464班次班機回台，劉建成則於同日晚上9時許，自香港地區搭乘中華航空公司CI618號班次班機回台；2人先後於同日晚上10時許、11時許抵達桃園中正國際機場，劉耀羲、劉建成即以此方式將毒品海洛因綑綁在身上夾帶闖關，運輸毒品海洛因進口入境。 嗣劉耀羲 於同日晚上11時許，在桃園中正國際機場第一航廈入境檢查室，為警會同中部地區巡防局台中機動查緝隊、航空警察局安全檢查隊、財政部台北關稅局當場查獲，並扣得其所運輸入境之第一級毒品海洛因4包（淨重1117.83公克、空包裝重687.20公克、純度百分之92.78、純質淨重1037.12公克公克）及洪坤榮所交付上開供本案犯罪聯繫使用之0000000000號行動電話1支（NOKIA廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡1張）等物；劉建成亦於同日晚上11時20分許，在桃園中正國際機場第一航廈入境檢查室，為警會同中部地區巡防局台中機動查緝隊、航空警察局安全檢查隊、財政部台北關稅局當場查獲，並扣得其所運輸入境之第一級毒品海洛因4包（淨重1245.47公克、空包裝重777.88公克、純度百分之92.78、純質淨重1155.55公克)、洪坤榮所交付供本案犯罪使用之門號0000000000號行動電話1支（NOKIA廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡1張）及其自己所持有亦供本案犯罪使用之0000000000號行動電話1支（TOPLUX廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡1張）等物。丙○○則於同日下午6時52分許，夥同不詳姓名之人一同駕車前往桃園中正國際機場，接應已先行返國之甲○○前往台北地區後，待劉建成2人班機即將抵台時，再與甲○○返回桃園中正國際機場欲接應劉耀羲、劉建成及上開毒品，惟因劉建成、劉耀羲已遭查獲而未果，等候至翌日凌晨零時許，即行離去。
三、甲○○明知海洛因及甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款所定管制進出口之物品，不得運輸或私運進口，詎其竟另行起意，基於自香港地區運輸走私第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻進口之犯意，於95年6月13、14日某天，在大陸地區深圳市某酒店，向綽號「 小羅 」之大陸公民，以人民幣8千元之價格購得第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重74.06公克)、人民幣3千元之價格購得第二級毒品大麻3包（合計驗餘淨重26.78公克）及該人所附贈之第二級毒品甲基安非他命1包（含塑膠袋，驗餘重2.845公克，起訴書誤繕為安非他命)後，先由深圳市返回香港以偭轉機返台，且於返台當天即同年6月16日晚上9時許，在香港麗都酒店將上開毒品海洛因毒品、甲基安非他命及大麻，藏放於身著長褲之暗袋內，再自香港地區啟德機場轉機返回桃園中正國際機場，夾帶入境，以此方式自大陸深圳地區起運第一級毒品及第二級毒品入境，嗣於95年6月21日上午8時許，為警持搜索票在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○號住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重74.06公克、空包裝重2.03公克、純度百分之39.24，純質淨重29.06公克)、第二級毒品甲基安非他命1包（含塑膠袋，驗餘重2.845公克)、第二級毒品大麻煙草3包（合計驗餘淨重26.87公克、空包裝總重3.84公克）。
四、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查、同署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人洪坤榮、王家珞、劉耀羲、劉建成於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而為，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情況，應認具有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人洪坤榮於94年4月15日及95年7月5日之警詢筆錄，係出於其自由意思而為陳述，員警並無不法取供之情形（詳如後述)，且其於94年4月15日所為之警詢筆錄，距案發時較為接近，衡情對事件之記憶應較為清晰、深刻，而其上開2份警詢筆錄就事件之描述又甚為完整，又無被告或其親友在場，亦無因人情壓力而為避就之情形，依上開說明，其警詢筆錄應較其於原審所證具有可信之特別情況（洪坤榮於原審所述顯不實在，詳如後述），且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力，合先敘明。
三、另同案共犯丙○○、劉耀羲、劉建成之警詢筆錄，公訴人、被告及其選任辯護人於本案辯論終結前並未爭執其證據能力，本院審酌其等之警詢筆錄並無不法取供之情形，且渠等所述之情形，核與劉耀羲、劉建成出、入境及遭查獲之情節相符， 依渠 等警詢筆錄陳述作成時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分。
一、訊據被告甲○○固坦承其有於94年2月底、3月初，與王家珞、洪坤榮、丙○○在台中市○○路附近之泡沫紅茶店見面及在其臺中市○區○○路○○○巷○○弄○號住處查獲上開第一、二級毒品等事實不諱，惟 矢口 否認涉有上開運輸及私運毒品之犯行，辯稱：伊根本不認識張瑞煌、劉耀羲、劉建成等人，伊當時是臨時受丙○○電話邀約前往泡沫紅茶店，僅係閒聊，並無謀議私運毒之事，94年3月17日，伊係為大陸投資事業前往上海，僅在香港機場轉機過境，並未指示王家珞前往香港接應劉耀羲、劉建成。王家珞、洪坤榮於警詢、偵查中所供述內容前後不一，不足採信，至於在伊住處查獲之毒品，係伊於95年3月底，於台中市○○路近自由路之品記泡沫紅茶店門口，遇見多年未見之友人 章松元 ，請其代購毒品，隔天2人約好在大雅路、北平路口見面，伊交付25萬元，章松元即交付上開毒品給伊，伊係買來供己施用，伊係欲保護友人章松元，才故意虛構搭機運輸情節云云。
二、有關犯罪事實欄二（即與丙○○等人私運毒品海洛因入境）部分：
㈠同案共犯劉耀羲、劉建成確接受洪坤榮之安排，並提供食宿
、機票、旅費前往香港（據劉耀羲於94年3月21日偵查中所述，當時洪坤榮等人說總共要給付5萬元報酬，就此部分核與洪坤榮所稱之10萬元、15萬元、20萬元不同，本院因此認定當時約定至少給付5萬元），且於途中由洪坤榮各交付1支0000000000號行動電話（含晶片卡1張）給劉耀羲、0000000000號行動電話（含晶片卡1張）給劉建成，劉建成並攜帶自己所持用之0000000000行動電話1支（含晶片卡1張），供與洪坤榮及前往香港後與在香港接應之王家珞（當時其等僅知該人綽號為「小劉」）聯絡使用。嗣劉建成、劉耀羲即分別於94年3月18日下午2時10分許、3時許，搭乘中華航空公司CI613號、CX565號班次班機前往香港地區，抵達香港後，則由王家珞安排進住香港晶華酒店第1032號房，並付清住宿費用。迄同年3月20日下午，王家珞即攜帶第一級毒品海洛因各4包，前往香港晶華酒店第1032號房，要求劉耀羲、劉建成將第一級毒品海洛因以膠帶、紗布綑綁，黏貼在身上，以此方式夾帶毒品回台；劉耀羲、劉建成應允後，旋由王家珞將第一級毒品海洛因4包，以膠帶、紗布綑綁在劉耀羲之後背、左、右小腿；另將第一級毒品海洛因4包，以膠帶、紗布綑綁在劉建成之後背、左、右小腿；事畢即由王家珞駕車搭載劉耀羲、劉建成前往機場，劉耀羲、劉建成即分別於同日晚上8時、9時許，搭乘國泰航空公司CX464號班次、中華航空公司CI618號班次班機回臺，並於同日晚上10時許、11時許抵達桃園中正國際機場，而為警查獲等事實，業據劉建成、劉耀羲於警詢、檢察官偵查中、原審法院94年度重訴字第1934號號刑事案件審理中證述甚詳（見偵字第5304號卷第
8、9頁，偵字第5302號卷第8、9頁，偵緝字第624號卷第93至97頁，原審法院94年度重訴字第1934號卷㈡第10至25頁），核與證人即聯成旅行社職員林玲珍於94年4月17日偵查中、94年8月19日原審時證稱如何為劉耀羲、劉建成辦理香港簽證、購買機票等事宜（見偵緝字第624號第21、22頁，原審法院94年度重訴字第1934號卷第25至27頁），及丙○○於原審證稱： 伊曾 到聯誠旅行辦理出國之資料等語相符（見原審卷㈠第197頁)，並有中部地區巡防局臺中機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、中正國際機場入出境服務站檢查通知單、劉耀羲及劉建成護照影本、查獲現場照片等附卷可稽，及洪坤榮交付劉耀羲持有供本案犯罪使用之0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）、洪坤榮交付劉建成持有供本案犯罪使用之0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）、劉建成所有供本案犯罪使用之0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張)等物扣案可稽。劉耀羲、劉建成此部分之供述與事實相符，堪予採信。
㈡扣案同案共犯劉建成以膠帶、紗布等綑綁在後背、左、右小
腿，而夾帶入境之4包物品經送法務部調查局鑑定，認該扣案物品係第一級毒品海洛因（淨重1245.47公克、空包裝重
777.88公克、純度百分之92.78、純質淨重1155.55公克），有該局94年5月2日調科壹字第120015751號鑑定通知書在卷可按（見偵字第5304號卷第65頁）；扣案同案共犯劉耀羲以膠帶、紗布等綑綁在後背、左、右小腿，而夾帶入境之4包物品經送法務部調查局鑑定後，認該扣案物品係第一級毒品海洛因（淨重1117.83公克、空包裝重687.20公克、純度百分之92.78、純質淨重1037.12公克），亦有該局94年5月2日調科壹字第120015750號鑑定通知書在卷可查（見偵字第5302號卷第65頁)。足認同案共犯劉建成、劉耀羲自香港地區夾帶入境之物，確為第一級毒品毒洛因，且屬懲治走私條例所公告管制進出口之物品無疑。
㈢被告雖矢口否認此部分有共同參與運輸毒品之犯行，惟查被
告與同案共犯丙○○、洪坤榮（綽號「小陳」）、王家珞（綽號「小劉」）等人，於94年2月底、3月初，即在台中市○○路、練武路附近之上海灘泡沫紅茶店聚會，並參與本件運輸毒品入境之事，分述如下：
⒈洪坤榮於94年4月15日警詢供述：「（問：劉建成、劉耀羲
走私海洛因毒品案，丙○○、綽號「金龍」及「小劉」扮演角色為何？如何分工？）丙○○介紹綽號「金龍」，綽號「金龍」再連絡「小劉」出來，這個東西是「小劉」的，綽號「小劉」要他們帶過來的，我是負責帶人頭到機場，接機是丙○○去接機的」（見偵7147卷P23、24）；於95年7月5日警詢陳稱：「（問：於94年3月20日晚23時許在桃園縣國際中正機場第一航廈查獲劉建成、劉耀羲走私毒品，何人是操盤手？）丙○○、王家珞、甲○○」、「（問：當時計畫劉建成、劉耀羲走私毒品是如何策劃？如何安排？請詳述之？）因王家珞、甲○○是朋友關係，由甲○○介紹王家珞認識丙○○，他們3人計畫走私毒品，丙○○帶我到台中市○○路○段○○○號旁的一家泡沫紅茶店（經查為上海灘泡沫紅茶）認識甲○○，再由甲○○打電話叫王家珞到上海灘泡沫紅茶，當時我們4人均在場，王家珞、丙○○叫我負責找人出國，然後王家珞叫我到隔壁九九賣場走走買東西，王家珞等3人繼續討論走私毒品細節，故意支開我不讓我知道太多」、「王家珞拿錢給丙○○買機票及給出國費用，王家珞及甲○○說毒品順利回國後會分一些給丙○○」、「我負責找人出國，我當時找劉建成、劉耀羲，王家珞告訴丙○○1個人酬金是新台幣10萬元，但要回國後才拿到錢」、「我找劉建成、劉耀羲，2人是由張瑞煌介紹認識，當時我與張瑞煌約時間地點見面，因丙○○要看所找的人是否合乎出國條件，丙○○開車載我到嘉義縣民雄鄉一帶見劉建成、劉耀羲，並與張瑞煌討論出國條件及酬金，再由張瑞煌與劉建成、劉耀羲談酬金並收證件」、「（問：你交新台幣6萬元給張瑞煌，錢是何人給你？）錢是丙○○向王家珞拿給我的」、「當時丙○○向王家珞拿錢時，並拿2支香港手機一併交給我，劉建成、劉耀羲上機前我再交給他們，告訴他們到香港要開機，他們2人到香港後王家珞會與他們聯絡」、「（劉建成、劉耀羲2人回國後將由何人接機？)由丙○○、甲○○到機場接機，當時已被警方查獲沒接到人」等語綦詳（見台中市警察局第四分局中分四偵字第0950084480號卷p11-12）；於95年7月5日偵訊時結亦證稱：94年3月20日劉建成等2人走私毒品案，是被告、王家珞及丙○○策畫的，就伊所知是被告打電話給丙○○約在台中自由路的紅茶店見面，被告再打電話給王家珞到現場，王家珞及丙○○的意思是要伊負責找人頭，他們叫伊到隔壁的賣場逛逛，把伊支開，他們3人在紅茶店談細節，人頭費部分伊曾看王家珞拿錢給丙○○，在人力仲介公司丙○○拿錢給張瑞煌，張瑞煌再轉交給劉建成、劉耀羲等語（見偵字第2845號卷p18）。核與同案被告丙○○於95年4月25日警詢陳稱：王家珞是在台中市○○路泡末沫紅茶店，由一位綽號「 龍哥 」（即被告）的男子介紹伊認識的，94年3月間，伊曾以電話與在香港走私毒品案之共犯聯絡，該人即係王家珞，94年3月20日當天，伊有前往機場接機等語（見偵緝624卷p67、70)，及以證人身分在本院審理時具結證稱：伊與王家珞並不相識，僅認識甲○○，係
94年2月底在泡沫紅茶店首次見到甲○○以電話邀約前來之王家珞，在泡沫紅茶店謀議時，甲○○除向洪坤榮介紹王家珞即為前往香港接人者外，並交代洪坤榮如有必要時，可以撥打甲○○在香港之手機，他（指甲○○本人）會在一旁幫忙，且甲○○自香港回台時，在機場時亦有說這一次是叫人帶毒品等語（見本院卷p230反面-231、232)相符，且被告甲○○確實於94年3月17日出境、同年月20日入境，亦有被告甲○○之入出境資料在卷可按。至於同案被告洪坤榮嗣於原審雖翻異前詞，改稱：伊於95年7月5日之警詢及偵訊筆錄所述，均係警員 黃文輝 要求伊配合，要 伊照 著筆錄講，檢察官會幫伊減刑云云（見原審卷第220、221頁）。但查，洪坤榮之警詢筆錄係採一問一答的方式製作，且係在其自由意志下主動為上開供述，並據實記載無誤等情，業據證人即製作筆錄之員警黃文輝（製作94年4月15日之警詢筆錄)及 林銓鋐 （製作95年7月5日之警詢筆錄）於原審結證屬實（見原審卷㈡P93-97)。而洪坤榮於94年4月15日之警詢筆錄，經本院前審勘驗結果：警察製作筆錄係採一問一答之方式製作，警察詢問洪坤榮時口氣溫和，且警詢筆錄之內容核與警詢錄音帶之內容相符等情，亦有勘驗筆錄及警詢錄音譯文在卷可查（見本院上訴卷p74、80)；另洪坤榮於94年4月15日警詢所供：
本案毒品是綽號「小劉」（即王家珞）要劉建成等人從香港帶過來等語，及其於95年7月5日警詢所供：因王家珞與被告(指甲○○)係朋友關係，是被告(指甲○○)介紹王家珞認識丙○○等語，亦與丙○○上開偵訊及本院結證之證詞相符，足見洪坤榮上開於原審翻異前供所為之證言，顯不實在。
⒉且依同案被告洪坤榮不否認係找人前往香港夾帶毒品闖關回
台，再佐以證人即同案被告丙○○於本院審理時除證稱：甲○○在紅茶店商談時，除向洪坤榮介紹王家珞即為前往香港接人者外，並交代洪坤榮如有必要時，可以撥打甲○○在香港之手機，他（指甲○○本人）會在一旁幫忙，且甲○○自香港回台即劉建成二人夾帶毒品闖關遭查獲當天，在桃園中正機場時亦有說他這一次是叫人帶毒品等語(見本院卷p230反面-231、232)，及劉建成、劉耀羲於94年3月20日在海關遭查獲之毒品，經驗定確實係第一級毒品海洛因等情，亦有扣案物品及鑑定通知書等在卷可稽，衡諸常情，海洛因與搖頭丸在毒品市場內之價格差異其鉅，此乃涉足此一非法行徑者所熟知，被告甲○○在事前既與王家珞等人謀議抵定，除親往香港外，並指派王家珞前往香港劉建成二人下榻之飯店，負責確實將毒品綁放在劉建成二人身上，並由王家珞親自將劉建成二人帶往香港機場搭機，以免中途遭人劫持生變，可知，被告甲○○對於與王家珞、丙○○及洪坤榮等人在泡沬紅茶店商議時，所提及欲利用人到香港夾帶入境之毒品係海洛因，知之甚詳。至於同案被告洪坤榮於94年4月15日警偵訊時雖曾供稱：「94年3月中，是丙○○、「金龍」、「小劉」他們3人說，要叫我去找2人去香港帶MDMA」等語（見中分四刑0000000000卷p9、偵字第7093號卷p28)；然於94年8月19日另案94年度重訴字第1934號案件審理時，則供稱：
丙○○本來說是要拿藥草，經再次詢問則說是拿MDMA等語，復陳稱不知MDMA是什麼東西，隨後又表示在偵訊時所謂第四級違禁品即為MDMA等情(見94重訴1934卷P52、53、73)，關於劉建成2人前往香港以夾帶方式攜帶回台之物品，先供稱係MDMA，復改稱係草藥，所述先後不一，且於詢問MDMA時，先供稱不知為何物，後又不否認MDMA即為第四級違禁毒品，證人洪坤榮上開前後供詞，矛盾不一，足徵，洪坤榮係試圖以上開先後不一之證詞加以推託，藉此飾詞圖卸走私第一級毒品海洛因之罪刑，所辯顯無足採。
⒊王家珞於94年7月28日警詢時，已明確供稱渠等都是走私販
賣第一級毒品洛因等情（見北縣警土刑0000000000號卷P2），且於95年6月23日偵查中亦具結證述：「主謀是甲○○，台灣買家就是甲○○」、「就是在劉建成他們走私的前20天，甲○○透過丙○○去找人，在甲○○家附近的泡沫紅茶店，我在場1次，那次就是我們3人在，甲○○說拜託丙○○去找人，人頭費說是1個人幾萬元，實際金額我忘了，甲○○講好回來之後才付錢，丙○○從人頭費用中去抽成」等語（見偵11720卷P61)。雖然王家珞於95年6月23日偵查中，先供稱劉建成走私那次，原本與甲○○係謀議私運搖頭丸原料進口云云，然於95年4月25日警詢時，對於利用劉建成二人自香港走私入境之物品，則又改稱在香港時仍不知交給劉建成二人的是海洛因，並表示東西是劉建成二人自己綁，並未看到東西內容，係遭查獲進看守所時，才知道是海洛因等語（見中分四偵0000000000卷P5反面-6反面)，王家珞對於利用劉建成二人走私內容，先供稱係搖頭丸原料半成品，又後改稱均不知為何物，可知，王家珞與同案被告 洪榮坤 先辯稱係利用劉建成夾帶草藥，後又改稱係MDMA等目的相同，均係事後藉此作為推託之詞，以卸免個人參與本次利用劉建成二人夾帶海洛因之犯行，此部分之供詞，自無可採信為真正。又同案被告王家珞於原審雖又翻異前詞，改稱：伊與被告、丙○○曾在泡沫紅茶店見過1次面，那次是被告與丙○○已經在泡沫紅茶店，伊打電話要找被告，被告跟伊說他在泡沫紅茶店，伊到泡沫紅茶店就看到被告與丙○○，被告與丙○○在談大陸妹的事，然後又講要辦大陸妹來台灣，並讓大陸妹帶搖頭丸的原料進來台灣云云（見原審卷㈠P127)。然查，王家珞於原審所證，核與被告於本院前審供稱：丙○○當天只是到跳蚤市場買東西，因為很久沒有看見伊，才打電話約伊在台中市○○路泡沫紅茶店見面，後來王家珞打電話找伊，伊就告訴王家珞，伊在泡沫紅茶店，王家珞就過來找伊，當天伊等3人僅係純聊天等語不符（見本院上訴卷P111反面)，而觀之王家珞上開於偵查中所證，核與洪坤榮於上開警、偵訊，丙○○於警詢所供之情節大致一致，足徵王家珞上開於偵查中所證關於本次利用劉建成二人走私毒品，及審酌本次被告與王家珞、丙○○、洪坤榮等人均已商議抵定，並分派找人當走私工具人及前往香港負責接人及回台接人等工作，且均已著手，可知渠等對於欲走利之毒品為海洛因之供詞確屬真實，至於王家珞在偵查中曾試圖改以欲走私者乃搖頭丸半成品及在原審及原審審理時改以紅茶店係談論辦大陸妹來台等詞，顯係避重就輕之詞，不足採信。
⒋本案洪坤榮與王家珞、被告甲○○並非熟識，而丙○○與王
家珞亦不相識，彼此均係於94年2月底、3月初，首次在台中市○○路之上海灘泡沫紅茶店，因被告甲○○之電話邀約聚會該址而認識，且被告甲○○亦不否認在該次聚會中王家珞有提及欲利用人自香港夾帶運輸毒品入境（見本院卷p235），且同案被告洪坤榮亦坦承94年3月20日在機場遭查獲夾帶毒品入境之劉建成、劉耀羲二人係伊所尋找，在香港將毒品捆綁在劉建成二人身上者則為王家珞，此部分亦經判刑確定，且王家珞在與運輸毒品之人頭劉建成、劉耀羲不熟之情形下，若非在該次聚會時，與會間關於自香港運輸毒品入境一事已謀議底定，王家珞豈有將此運輸毒品重罪之違法事項，公然告知初次相見之丙○○，及並不熟識之洪坤榮之理？且若非與會之丙○○、洪坤榮、王家珞及被告甲○○等人，均已談妥，並議定由原不熟識之洪坤榮提供人頭，王家珞又如何能在香港將海洛因毒品交由劉建成、劉耀羲夾帶入境，可知，被告甲○○以電話邀約王家珞、丙○○等人在泡沫紅茶店見面，與會期間並由丙○○介紹有人頭來源之洪坤榮與甲○○及王家珞認識，並約定人頭返台時，由丙○○與被告甲○○前往接機，亦經同案被告即負責提供人頭之洪坤榮在偵查中供述甚詳（見偵緝624卷p22)，足徵，被告甲○○對於該次聚會時，王家珞提及找人前往香港運毒一事，除有共同犯意之聯絡外，彼此間並已分工進行各項事務，益證，本案被告甲○○確有與丙○○、洪坤榮、王家珞等人於94年2月底、3月初，即在台中市○○路上之上海灘泡沫紅茶店聚會並共同謀議、策劃共同運輸第一級毒品。被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證已經明確，被告此部分運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口犯行，堪以認定。至被告於原審雖聲請傳喚「紅磚」之人為證，惟因被告無法提供年籍資料以供傳喚，且上開事證已明，本院因認無傳喚之必要，附此敘明。
三、就犯罪事實欄三（即被告自己準走私一、二級毒品）部分：㈠訊據被告雖矢口否認有自大陸地區私運第一、二級毒品入境
台灣之犯行，而以前詞置辯（即在其住處扣案之毒品，係其於95年3月底，在台中市○○路、北平路口，向章松元所購買）。惟查，此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審聲請羈押訊問、準備程序中均坦承：上開在伊住處查扣之第一、二級毒品，係伊於95年6月13日或14日，在大陸深圳地區以8千元之人民幣向大陸人綽號「小羅」者購得海洛因、3千元之人民幣購得大麻，而甲基安非他命則係該人所附贈，嗣於95年6月16日搭機帶入台灣，供己施用等語明確（見台中市警察局第四分局第82231號警卷p4、5，偵13602卷p6、7，原審聲羈卷p5反面、原審卷一p21、22、71）。衡諸常情，茍上開毒品非被告購自大陸地區，並由被告自香港轉機運回台灣，被告為警查獲時當無虛構該事實，並詳述購買時間、地點、數量、價錢、入境時間等情節之必要，且參諸被告所述之時間，核與其入出境資料相符（見偵13602卷p
17、18)，益證其自白確屬真實。被告雖辯稱其係欲保護友人章松元，才故意虛構搭機運輸情節，亦顯與常理不符，蓋被告縱不欲供出友人章松元，大可供述係向不詳之人所購買，實無虛構搭機私運毒品入境之理，被告上開所辯亦屬事後卸責之詞，不足憑採。被告於本院上訴審雖曾聲請傳喚章松元為證人，惟章松元目前居無定所，業經原審傳拘無著，此亦有章松元之送達證書附卷可查（見上訴卷p103、104），且被告及其辯護人迄今仍無法提供章松元之確實所在處所，於本院審理時，亦未聲請再次傳喚章松元，惟此部分之事證已臻明確，本院認亦無傳喚之必要。又被告雖否認遭查獲之海洛因包數達3包，惟此部分有扣押物品目錄表及照片（見台中市警察局第四分局第82231號警卷p12，偵13602卷p27、28)在卷可稽，且查扣時之海洛因重量毛重計74.6公克，與送鑑定時，經鑑定結果之送驗白粉合計驗餘淨重74.06公克，重量相近，可知鑑定之毒品與查扣之毒品屬同一，且鑑定機關亦已載明送驗白粉為3包，且3包均含第一級毒品海洛因成份，有鑑定通知書在卷可參，被告空言辯稱查扣毒品海洛因僅1包，應係對於包裝數量之計算有所誤認，附此敘明。㈡上開遭查扣之物品，經送法務部調查局及行政院衛生署管制
藥品管理局鑑定，認送驗之白粉3包，均含有第一級毒品海洛因成分（淨重74.06公克、空包裝重2.03公克、純度百分之39.24，純質淨重29.06公克）；送驗煙草3包均含第二級毒品大麻成分（合計淨重26.87公克、空包裝總重3.84公克)；另送驗白色或無色結晶粉末檢出甲基安非他命成分（含塑膠袋，驗餘重2.845公克），有該局95年7月20日調科壹字第120018221號、95年7月19日調科壹字第120018222號鑑定通知書及95年8月9日管來字第0950008397號鑑定書在卷可按（見偵13602卷p32、33，原審卷㈠p80）。
㈢按毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪，其運輸之動
機、目的是否意在為己或為他人，並非所問（最高法院92年度台上字第5399號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例之運輸毒品，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」、「本院院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪」，司法院著有36年院解字第3541號、37年院解字第3853號號解釋例可資參照。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定（最高法院93年度台上字第5881號判決意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，又懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；若自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，雖由香港轉機，然起運毒品點既為大陸地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，最高法院84年台上字第2525號著有判例、96年台上字第5889號、5844號著有判決可資參照。經查，本件被告遭查獲帶入台灣之毒品，係在大陸深圳購入後，由大陸地區深圳起運上開毒品，在香港轉機後，將海洛因、大麻煙草及甲基安非他命等毒品運輸走私帶入台灣，查獲毒品之起運點既為大陸深圳地區，而香港僅係轉運所經之地，則被告所為應係準私運管制物品罪。又海洛因純質淨重為29.06公克、大麻煙草合計淨重26.87公克，然依相關文獻（Clarke'sIsolationandIdentificationofDru
gs，SecondEdetion）記載，海洛因一般「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即1次施用該量即可能致死）約為200毫克（參行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函)。而參酌度量衡換算表，1公克等於1000毫克；準此，被告在大陸地區購得毒品海洛因，純質淨重非微，顯非一般施用者之零星夾帶；又被告於95年6月13、14日間向綽號小羅者購買海洛因及大麻煙草毒品時，對於小羅所附贈之小包甲基安非他命(含塑膠袋驗餘淨重2.845公克)，遲至95年6月16日自香港轉機返台時，既未加以施用，而係與被告遠從大陸地區將上開購入之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻煙草，一同刻意藏於長褲之暗袋內夾帶，以隱匿方式搭機入境，其主觀上亦有準私運上開第一級毒品海洛因，及第二級毒品大麻、甲基安非他命入境之犯意無疑。職是，被告顯非僅係短途持送之零星夾帶，依上開說明，被告之行為應構成懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運第一、二級毒品入境。此部分事證明確，被告此部分之犯行亦堪認定。
㈣被告之選任辯護人雖以：犯罪事實欄三該部分之毒品，係供
被告施用之物，而被告因施用第一、二級毒品，業經台灣台中地方法院裁定應予強制治療確定在案，本案依檢察官起訴所載，被告持有夾帶毒品入境之目的係為供己施用，則夾帶毒品入境與施用毒品間，即有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，茲被告施用毒品部分既經裁定確定，其裁定之既判力自應及於夾帶毒品入境之部分，是檢察官就被告於犯罪事實欄三該部分，既重行起訴，自應依法為免訴之判決等語，為被告辯護。惟按毒品危害防制條例規定施用毒品者，應送勒戒處所施予觀察、勒戒或強制戒治，立法理由係認施用毒品者，因受毒品戕害屬罹病之人，而應予以治療，故由法院裁定將施用毒品者送往勒戒處所觀察、勒戒或施予強制戒治。因此對於施用毒品者所為之上開處遇措施，參酌其立法理由，該處遇措施之裁判效力應僅及於行為人施用毒品之部分，使其無庸再受刑事訴追，若行為人除施用毒品外，另涉有販賣（如以意圖營利為目的販入毒品後，一方面供己施用，另方面販售與他人），或運輸（如私運毒品入境，供己施用），則應另行訴追。是選任辯護人以被告既因施用毒品，而經法院裁定送強制戒治確定，該裁定之效力應及於運輸毒品罪云云，自不足採。
四、被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日起修正實行，有關本案之新舊法比較適用如下：
㈠無期徒刑減輕者，修正前刑法第65條第2項原規定為7年以上
有期徒刑，修正後刑法第65條第2項則改為20年以下15年以上有期徒刑，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前、後合併定有期徒刑執行刑之標準，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
㈢刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以
上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
㈣修正前刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條之規定。
㈤刑法第47條關於累犯之規定，雖已修正，惟本件被告不論依
修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言亦無有利或不利之情形，不生比較之問題，應直接適用修正後之規定。
㈥修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規
定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更，自應適用新法之規定。以上合先敘明。
五、按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺上字第990號判決意旨參照）。又查海洛因、甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所指之第一、二級毒品，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款所定管制進出口之物品，不得運輸或私運進口，被告與洪坤榮、丙○○、王家珞、劉耀羲、劉建成等人共同自香港地區以身體夾帶方式運輸第一級毒品海洛因之如犯罪事實欄二所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；被告單獨就犯罪事實欄三所示自大陸深圳地區私運第一、二級毒品，由香港轉機入境返台部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、同條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（檢察官移送併辦部分之95年度偵字第19427號，核與起訴部分係同一事實，本院應併予審理）。被告上開運輸毒品、私運及準私運管制物品進口等行為，當然均含有持有行為，故被告持有第一、二級毒品之低度行為，均應為運輸毒品、私運及準私運管制物品海洛因、甲基安非他命、大麻進口之高度行為所吸收，均不另論以持有第一、二級毒品罪。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參照。本案被告與洪坤榮、丙○○、劉建成、劉耀羲、王家珞等成年男子間，就所犯自香港地區運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因入境之犯行，有如前所述之犯意聯絡（謀議）及行為分擔（分工），均為共同正犯。被告就犯罪事實欄二部分，即為降低遭查緝之風險，而劉建成、劉耀羲先後搭機運毒返台，雖有二次運輸毒品之犯行，然運輸之物品係由同案共犯王家珞一次交付予劉耀羲、劉建成二人，且搭機運輸之時間上僅差距一小時，於客觀上時間及行為應屬緊接，所侵犯之法益亦屬相同，其二次運輸毒品入之境犯行，乃係基於單一運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪之犯意而為，為接續犯，應僅論以一個運輸毒品及私運管制物品罪。又被告單獨以一個運輸，及準私運管制物品之犯意，將第一、二級毒品走私入境，均為想像競合犯，均應從一重之運輸第一級毒品罪及準私運管制第一級毒品進口罪。又被告以一個運輸行為同時觸犯運輸第一級毒品罪，及準私運第一級管制物品進口罪，亦為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告前後兩次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除被告所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，餘應依法加重其刑。被告及共犯等人雖生運輸毒品僥倖之心，惟甫於入境時即為警查獲，並未實際發生戕害國人身心健康之具體危害，又被告單獨運輸毒品部分，數量尚非甚鉅，且入境後未滿一周即遭查獲，並自大陸地區準走私入境之毒品全數遭警查扣，亦未實際發生毒害國人健康之具體危害，雖其所為均甚不足取，然倘遽處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，同屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販毒毒梟首惡之行為有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑外，並依法先加重其刑後減輕之。
六、公訴意旨另以：被告就上開犯罪事實欄二該部分，係以販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為運輸毒品行為，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128號判例可資參照）。經查，本件被告與共犯等人所運輸之上開第一級毒品海洛因，數量雖不少，而本案依上開證人所述，被告與共犯謀議時均未提及販賣乙情，且本件依卷內資料亦查無何被告有聯絡買主，欲進行販毒之計劃及行為，而運輸毒品後之處理情狀又係多樣，且檢察官又未提出任何積極證據，足以證明被告確有販賣毒品之行為，參酌上開判決意旨，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認被告有公訴人所指訴之販賣海洛因犯行。因公訴人認此部分與上開有罪部分屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、原審就被告單獨運輸毒品罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認定上訴人在大陸深圳地區購買毒品海洛因、大麻及受贈甲基安非他命後，經由香港將上開毒品轉運入境回台之自大陸地區私運管制進口物品犯行，香港既僅是轉運所經之地，被告上開犯行，應係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品罪，原判決僅論以成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪，認事用法顯有未當。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告單獨運輸毒品罪及定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告尚屬青壯，不思自食其力奮發向上，竟以前揭方式將毒品夾帶運輸入境，足見其目無法紀，且犯後猶飾詞卸責，矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，將被告所自行運輸之第一級毒品海洛因3包（合計淨重74.06公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含塑膠袋，驗餘重2.845公克，檢驗單位係連塑膠袋一併論重，未能區別出包裝塑膠袋之重量，足認其無法析離，故該塑膠袋應視同毒品，一併沒收銷燬之）、及第二級毒品大麻煙草3包（合計淨重26.87公克），沒收銷燬。且毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，利於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物，至為顯然，是依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將被告自行用以運輸第一級毒品海洛因所用之毒品外包裝及大麻外包裝各3個（空包裝各重2.03公克、3.84公克），宣告沒收。並與被告所犯共同運輸毒品罪（因被告共同運輸毒品罪部分上訴無理由，詳如後述），定其應執行刑。
七、就被告所犯共同運輸毒品罪部分，原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條（修正前）、第55條、第47條第1項、第59條之規定予以論罪，復審酌被告不思自食其力奮發向上，竟以上開方式共同出資招待他人出國旅遊，再俟機由其在國外之共犯王家珞要求劉耀羲、劉建成運輸第一級毒品入境，犯罪之方法、手段甚為惡劣；又運輸海洛因入境所可能造成之社會危害甚大，對國民身體健康及社會安全之危害甚鉅，且犯後猶飾詞卸責，矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑13年。並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬：㈠劉耀羲所運輸入境之第一級毒品海洛因4包（合計淨重1117.83公克、純度百分之92.78、純質淨重1037.12公克）、㈡劉建成所運輸入境之第一級毒品海洛因4包（合計淨重1245.47公克、純度百分之92.78、純質淨重1155.55公克）；並依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收：㈠劉耀羲用以運輸第一級毒品海洛因所用之毒品外包裝4個(空包裝重
687.20公克）、劉建成用以運輸第一級毒品海洛因所用之毒品外包裝4個（空包裝重777.88公克)，均係用以防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，利於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物，至為顯然，㈡扣案之0000000000號行動電話1支（NOKIA廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡1張，係共犯洪坤榮交付劉建成供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪所用之物），㈢扣案之0000000000號行動電話1支（TOPLUX廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡1張，係共犯劉建成所有並供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪所用之物），㈣共犯劉耀羲、劉建成運輸第一級毒品時，所分別使用之紗布1條及膠帶（並敘明該物品雖因承辦之員警於查獲時，疏未一併扣案，然不能證明已經滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又該紗布2條及膠帶原係應扣押之物，乃承辦之治安機關疏未一併予以扣案，如於宣告沒收之時，併予諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，對於被告及其共犯，顯然不公平，爰不為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之宣告）；另敘明扣案之0000000000號行動電話1支（NOKIA廠牌、序號：000000000
000000號、含晶片卡1張，係QUANTHIHANG所有，並非被告或共犯所有，自不得諭知沒收。認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第47條第1項、第
59條，第51條第5款(修正前），判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月28日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高勳楠中華民國97年10月28日