裁判字號：臺灣新北地方法院104年交簡上字第236號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決104年度交簡上字第236號上訴人即被告 何聰榮 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院104年度交簡字第2848號，中華民國104年7月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度速偵字第3009號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何聰榮前因公共危險案件，經本院以96年度交簡字第2662號判決判處拘役40日確定，於民國97年3月27日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，於104年6月5日18時至21時許止，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號住處飲酒後，明知飲酒後已不得駕駛動力交通工具，仍於10
4年6月6日9時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，欲前往新北市○○區○○路之賣場購物，嗣於同日9時25分許，行經新北市○○區○○路○○○巷口為警攔查，並對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.30毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查上訴人即被告於本院審理時已表明對於新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本之證據能力並無意見，迄辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告於審判程序已同意作為證據，本院審酌該書面陳述並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為證據。
㈡次按非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本件酒精測定紀錄表，係依科學方法利用機械及儀器設備，將被告吐氣後測得所含酒精濃度值列印存證，其性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，被告於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，依上開說明，自有證據能力。
二、實體方面㈠前揭事實，業據上訴人即被告何聰榮於警詢、偵查中、本院
準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第4、21頁、本院準備程序筆錄第2頁、本院審判筆錄第3頁），並有酒後時間確認單、新北市政府警察局中和第一分局酒後駕車當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1紙在卷可佐（見偵卷第9、10、13頁）。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡核被告何聰榮所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之
駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
㈢原審認定被告犯駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公
升0.25毫克以上之罪，事證明確，而適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告前已有公共危險前科，明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般用路人及自身皆具有高度危險性，猶於飲用酒類後騎乘機車上路，所為甚屬不該，兼衡其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，經核其認事用法均無違誤及量刑亦屬適當。
㈣被告上訴意旨略以：原審量刑不符比例原則，如果被告拒絕
酒測僅需繳罰鍰9萬元，且無刑罰，原審之量刑豈非鼓勵拒絕與執法人員配合，爰提起上訴，請求量處較輕之刑云云。惟按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。查刑法第185條之3第1項第1款之罪，其法定刑為
2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，而本件被告酒後吐氣酒精濃度達每公升0.30毫克，且其於96年間曾因公共危險案件，經本院判處拘役40日確定，被告前既有公共危險之前科，仍再次犯本案，原審量處被告有期徒刑4月，並未逾越法律規定之範圍，量刑亦稱妥適，尚難謂有何違法可言。再汽車駕駛人拒絕接受酒精濃度測試之檢定，處9萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習，道路交通管理處罰條例第35條第4項定有明文，此乃行政罰，與本件刑事處罰，尚屬二事，不得比附援引，被告以此為由請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官張瓊華上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官楊璧華中華民國104年10月8日