裁判字號：最高法院95年台上字第4407號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四四０七號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三二九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑及比較新舊法之適用後，援引肅清煙毒條例第五條第一項規定，論處上訴人甲○○連續販賣毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十三年，褫奪公權八年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人 王小龍 於警詢、偵查及第一審、上訴審審理中，雖一再指證向上訴人先後多次購買海洛因毒品；惟所稱：平均每隔一星期向上訴人購買一次海洛因，每次購買一至二錢云云，與另供稱：為警查獲扣得之海洛因六十七點五公克，係於八十七年一月底二月初某日向上訴人購買施用剩下的等語，顯相矛盾。而王小龍既供稱：伊向上訴人購買之海洛因係以每包一錢包裝，何以警方自王小龍處查扣之海洛因，其中六包均重七點五公克？況且王小龍就其向上訴人購買海洛因之時間、數量、次數，於警詢、偵查及審理中，所供均不一致。原判決未傳喚王小龍查證明白，即臆斷王小龍先後向上訴人購買海洛因毒品二十八次，每次一錢，價格新臺幣（下同）二萬五千元，顯與其警詢及偵查中所供不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）原判決僅認定上訴人以一錢海洛因毒品二萬五千元之價格售予王小龍二十八次，及將不詳重量之海洛因毒品，以二千元之價格，售予 沈正得 六次，並未詳實記載上訴人販入海洛因毒品之價格，已不足為判斷上訴人售賣海洛因毒品有無圖利之依據；其理由內竟泛稱：「雖因被告（指上訴人）所述之毒品海洛因來源不能證明為真實，無法進一步查證被告販賣毒品海洛因之實際利得與價差，惟販賣毒品海洛因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。且參酌毒品海洛因係物稀價昂之物，且相關交易均為政府懸為嚴予取締之犯罪，檢警機關追查甚嚴，販賣風險極高，應為見警員前來查緝即將所攜毒品海洛因丟出車外之被告所明知，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該賣出之舉動，是其有從中牟利之意圖，應屬合理之認定。以本案情節而論，被告前無施用毒品海洛因之習性及行為，其若非為販賣毒品海洛因牟利，應無一次持有達二十包毒品海洛因之需要，且被告販賣毒品海洛因，苟無何利得或利得之意圖，又豈會甘冒重典，連續設法取得毒品海洛因販賣予王小龍、沈正得，且一遇王小龍、沈正得聯絡，即應其所求趕至約定地點交付毒品海洛因，甚至深夜亦復如此，民國八十六年十二月十九日十九時許，駕車逃離警員追捕後，亦不能使其放棄從事販賣毒品海洛因之交易，再參以被告於八十七年二月九日警詢、偵查初訊、翌日法官羈押庭訊時，皆供稱：因經商失敗，要維持家計，始販賣或準備販賣毒品海洛因等語，益見被告售賣毒品海洛因予王小龍、沈正得，皆出於一個初發之營利意圖，其持有毒品海洛因亦係基於販賣營利之意圖」；而未說明認定上訴人販賣海洛因毒品意在營利之積極證據，自屬理由不備。（三）原審僅依鈞院發回意旨刪除：「上訴人先於八十六年六月間某日，向 陳煥森 以每兩十七萬元之價格，販入海洛因毒品」之事實認定，但就上訴人販入海洛因毒品之價格若干？未予調查、認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。（四）上訴人始終否認售賣海洛因毒品予沈正得，則沈正得於警詢、偵查及第一審所為不利於上訴人之供述，是否與事實相符，自應為翔實的調查。又上訴人與沈正得交易時，因見警察靠近，即駕車逃逸，並丟下一包海洛因毒品扣案，如屬事實；則該包海洛因毒品外部應留有上訴人指紋，上訴人並執第一審未鑑定該包裝紙上之指紋，作為提起第二審上訴之理由，詎原審就此仍未調查，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於八十七年二月九日警詢、同日檢察官偵訊及八十七年二月十日法官受理羈押聲請時所為供認販賣海洛因毒品予王小龍之自白、於偵查、更㈠審及原審供認：車號00－0000號自用小客車是伊於八十五年間用 張秀美 名義購買，是由其本人在使用等語、證人王小龍於偵查、第一審及上訴審、沈正得在偵查及第一審所為不利於上訴人之證述、證人張秀美於第一審之證言、證人即查獲員警 黃子龍 、 張存中 在更㈠審、 吳清妙 、 江吉福 於原審之證言、經警在上訴人身上或住處查獲之毒品海洛因二十包、照片一幀及扣案之該二十包白粉，經送請法務部調查局鑑定，認係毒品海洛因，共計淨重二十點零五公克，包裝重十二點六九公克，純度百分之五三點四五，純質淨重十點七二公克之事實，有該局八十七年三月四日陸字第八七一三三三四三號鑑定通知書一紙在卷可稽、於王小龍處查獲之白粉，係大包一包、中包六包、小包九包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均係毒品海洛因，淨重十二點六一公克，包裝重五點零三公克，純度百分之六四點七七，純質淨重八點一七公克，有查扣之毒品海洛因照片一幀、法務部調查局八十七年三月四日陸字第八七一三三三四二號鑑定通知書一份附卷可按及自車號00－0000號自用小客車丟下經警方查扣之白粉一小包，經送法務部調查局鑑定，認係毒品海洛因成分，淨重零點四三公克，包裝重零點二四公克，有法務部調查局00000000號鑑定通知書一份在卷足憑等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及各該供述證據有無有證據能力及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所執之辯解及證人王小龍於第一審、更㈠審及原審、沈正得在第一審及更㈠審另所為有利於上訴人之證言，認俱非可採，一一予以指駁或說明。復說明上訴人有販賣海洛因毒品營利之意圖及認定上訴人係自八十六年七月間起至八十七年二月二日止，以每次一錢，每錢二萬五千元之價格，販賣海洛因毒品予王小龍二十八次、自八十六年十一月中旬起，迄同年十二月中旬止，以每次二千元，販賣海洛因毒品予沈正得六次等犯罪事實，所憑之證據及其理由；另又說明就王小龍、沈正得所為不利於上訴人證述之歧異部分，如何取捨之理由及扣自桃園縣中壢市○○路養老乃瀧日本料理店前之該包海洛因外包裝有否上訴人指紋，無送鑑定必要與證人沈正得無再予傳喚作證必要之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（四）置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳細敘明之事項，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實認定及理由說明，其並未採納王小龍於警詢供稱：為警查獲扣得之海洛因六十七點五公克，係於八十七年一月底二月初某日向上訴人購買施用剩下的等語，作為判決之基礎；況且王小龍於八十七年二月九日零時三十分許為警查獲時，其持有之毒品海洛因係大包一包、中包六包、小包九包，共計淨重十二點六一公克，包裝重五點零三公克，純度百分之六四點七七，純質淨重八點一七公克，王小龍警詢筆錄內記載：「查獲九小包毒品海洛因每包二點五公克、六中包每包七點五公克」，係製作該筆錄之警官吳清妙誤繕，亦經原審依憑其調查證據之結果，詳予說明（見原判決正本第十頁第七行至第三十行）。上訴意旨（一）另執王小龍上開警詢供述，指摘原判決證據上理由矛盾，自非依據卷內資料而為主張。又上訴人於警詢、偵查初訊及法官受理羈押聲請時及上訴審雖先後供稱：毒品海洛因來源係 陳森煥 ，是以000－000000呼叫臺號九九五方式向陳森煥購買毒品海洛因，購買一次，於八十七年一月底在中壢市○○○○道下與之交易一次，以十七萬元購買三七點五公克海洛因等語，但原判決已依憑調查證據之結果，詳細敘明非可採信之理由（見原判決正本第二一頁第二九行至第二三頁第二四行）；而上訴人究係以何價格販入海洛因，復因其堅決否認犯罪，致無從調查；況且原審法院審判長於審判期日，詢問上訴人及其選任辯護人呂福元：「尚有何證據請求調查？」，又均答稱：「沒有」（見原審卷第一三三頁）。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原審未調查上訴人販入海洛因之價格云云，指摘原判決證據調查未盡，亦非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十七日
Ｋ