裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國92年02月14日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七四三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一八八號中華民國九十二年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告丙○○犯罪，諭知無罪判決，核無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由。
二、檢察官上訴意旨雖又指稱：於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖或整地作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，水土保持法第十二條定有明文。被告於該山坡地保育區，剷除土地上之 孟宗 竹林約一公頃，並加以整地，自應擬具水土保持計畫送請主管機關核定，再被告將山坡地保育區上之 孟宗竹 林約一公頃剷除，並加以整地，造成地表上之土石裸露，鬆動、破壞地表及水源涵養功能，自致水土流失無疑，原判決諭知無罪不當等情。
三、惟查，依水土保持法第十二條第一項規定，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，在核可前，不得從事山坡地及森林區內之開發利用之整地等作業，違反此條項規定，如未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，僅能依水土保持法第三十三條第一項第二款規定科處罰鍰，而無同法條第三項論處罪刑之適用。被告坦承在其取得地上權之山坡地保育區地上剷除孟宗竹，欲整地造林，而以不知需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定置辯，不論是否真實，但被告於九十一年十一月十八日將前開地上之孟宗竹剷除後，迄九十二年初，經高雄縣三民鄉公所技士 林清春 巡察，並無發生水土流失之情形，此經證人林清春具結證實。而被告剷除孟宗竹之土地上，並無設置水土保持之有關設施，此有現場照片在卷可稽。被告之行為，既未致生水土流失，或毀損水土保持之處理與維護設施，依前開說明，自不能令負水土保持法第三十三條第三項之罪責。綜上所敍，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年八月四日
Ａ臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一八八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男三十四歲（民國000年00月00日生）
住高雄縣三民鄉民生村秀嶺巷一三八號
身分證統一編號：Ｓ00000000О號右列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第六四八二號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十九年五月二十三日，取得坐落高雄縣○○鄉○○段第一二三六之七二地號土地（以下簡稱系爭土地）之地上權，詎丙○○明知前開土地為山坡地保育區，竟未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自於九十年十一月十八日，將上開面積約一公頃土地上之孟宗竹剷除，造成地表土石裸露、鬆動，破壞地表及水源涵養功能，致生水土流失等語，因認被告涉犯水土保持法第三十三條第三項未擬具水土保持計畫在國有林區擅自墾殖開發利用致生水土流失罪嫌及山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之違反同法第十條在公有山坡地內，擅自墾殖罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以系爭土地，屬水土保持法第三條第三款及山坡地保育利用條例第三條、第四條所定之山坡地，有土地登記謄本、臺灣省山坡地範圍地段明細表各一紙在卷可稽，再被告於前開土地開挖達一公頃之事實，有現場照片六幀、高雄縣旗山地政事務所地籍圖謄本二紙在卷可參，核與三民鄉公所課員甲○○證述情節相符，被告所辯無非卸責之詞，不足採信為之論據。然訊之被告堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊有剷除孟宗竹，但確實不知道造林種樹要事先申請，之前因為都在外地工作，沒有辦法賺錢，因為造林，鄉公所有補助，伊申請的是九十一年的樹苗，所以在九十年十一月十八日先行開墾，將樹苗種好，但沒有人向伊說過要先申請等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年台上字第四九一三號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、經查：㈠被告違反水土保持法第三十三條第三項之未擬具水土保持計畫在國有林區擅自墾殖開發利用致生水土流失罪部分：
①證人甲○○到院證稱：「九十一年二月之前是我負責的案件，九十一年二月廿
一日以後就由縣政府農業課處理。我們所以會發現這塊地有濫墾濫伐問題，是在九十年十一月廿九日經派出所通知，我們才過去現場查看，並將違規事項報請主管單位縣政府，當時民生派出所警員也有陪同查看。」、「（問：取得山坡地地上權，須經過何單位許可？）須經鄉公所許可；本件取得地上權案件，並非由我負責，我在九十年七月到職，被告在八十九年五月廿三日間就取得地上權；這塊地本來是林務局的林班地，後來分編為原住民保留地就直接設定給原住民，原住民取得地上權滿五年後就可以取得所有權，因為使用地類別是空白，所以視為林業用地，必須作為林業使用。但是一般村民應該沒有辦法瞭解到這麼多，而且設定地上權的時候，承辦人員應該也沒有對原住民提到要申請水土保持申報書。」、「○○○鄉○○○○道適用水土保持法，須經過鄉公所許○○○鄉○○○○道，有的不知道，知道的是因為之前有人被舉報，才會有人去注意。」、「（問：系爭土地在何時移撥給原住民保留區？）這也是在我之前的案件，應該是在八十八年六月間。從土地登記謄本右上角一個使用地類別來看，如果使用地類別是空白的話，則適用林業用地使用的規定。」、「（問：鄉公所有沒有針對水土保持法作宣導？）在被告的案件之後，我們才發文向縣政府請示，因為我認為村民根本不知道他們在何種情況下違法；我收到縣政府的函文之後，就請村辦公室作宣導。之前都是屬於個案，並沒有廣為宣導。本件因為我們當初有宣導全民造林，被告可能為配合全民造林的活動，才會有這樣的動作。」等語（見本院九十二年一月二十九日審判筆錄）。
②承上，依證人所言，被告所辯不知擬具水土保持計畫書送請核定之情，尚非荒
謬不可置信之事，且證人甲○○亦證稱確實有宣導造林活動，而被告剷除系爭土地上舊有孟宗竹而栽種鄉公所配發造林所用之樹苗，是否足生水土流失之結果，亦非毫無疑問。公訴人就此均未提出證據證明被告犯罪，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指犯行。
㈡被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之違反同法第十條在公有山坡地內，擅自墾殖罪部分：
①山坡地保育利用條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖．．
．」係指：在他人所有之山坡地內不得為擅自之墾殖等行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人，此觀之該條稱「在．．．他人山坡地內．．．」可知，故他人經山坡地所有人之同意而為第十條之墾殖等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無依同條例第三十四條處罰之可能。又同條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。最高法院著有八十二年台上字第一六二二、三一三三號、八十三年度台上字第一七○號、八十四年台上字第二一三二、三六七四、六四一六號、八十五年度台上字第一六一三、四○二三號、八十六年度台上字第二九五六、五○八五號判決可參。
②本件被告既為系爭土地之地上權人，此有系爭土地登記謄本在卷可稽，則其對
系爭土地有正當權源予以使用收益，參諸前揭說明，被告所為開墾自不該當山坡地保育利用條例第十條所規定之「擅自」要件，自無不能以該條例第三十四條第一項之罪名相繩。
㈢綜合以上，本件不能證明被告犯罪，應法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年二月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官楊乙守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十二年二月十七日