裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國113年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第530號上訴人即被告 李偉強 選任辯護人 孫安妮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第424號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8878號；移送併辦案號：同署112年度偵字第13063號、第13069號、112年度偵字第14119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告李偉強（下稱被告）於本院明確表示僅就量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第74、119頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決適用刑法第57條量刑適當與否提起一部上訴，而為本院審理範圍，至於原審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告坦承犯行，其僅年僅20歲，且前無前科，對於本件會有重刑毫無認識，被告深感悔悟。被告目前有服務員之正當工作，也配合偵查程序供出上游 陳俊賓 ，雖無法符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，但可見被告犯後態度相當良好。本件縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最低刑度為有期徒刑3年6月，然審酌被告本案販賣毒品之金額甚微，數量非鉅，有同一人多次之情況，犯罪情節及所生危害尚屬輕微，其僅為少量販售，對法益之侵害有限，認若量處上開最低度刑，實屬過重，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑。㈡被告販賣之時間係於112年5月間至同年6月，犯下14次販賣三級毒品等罪，刑度累積驚人，遠超越一般國民法律感情，因被告才21歲，在考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比程度增加，請審酌被告對重典之認識不夠深，並考量被告犯後態度良好，其本性非劣，深有悔悟之心，故請能就應執行刑再予以從輕量刑云云。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告就原判決附表一編號1、7、9至13所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品罪；就原判決附表一編號2至6所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品罪；就原判決附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就原判決附表一編號14所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品未遂罪。本院就科刑部分審酌原判決是否妥適，係以原判決認定之犯罪事實、罪名為依據，茲引用原判決附表一之記載如本判決附表。
㈡本件刑之加重、減輕事由⒈被告就附表編號1至7、9至14所示犯行均應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：
按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告就附表編號1至7、9至13所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品罪；就附表編號14所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品未遂罪，均如前述，是就上開犯行均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定予以加重其刑。
⒉被告本案犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照）。查被告本案14次販賣毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，自均應依該條項規定減輕其刑。
⒊被告就附表編號14所示犯行，已著手於販賣第三級毒品，然
因遭警以「誘捕偵查」方式查獲，故未能完成交易而不遂，其行為尚未實際造成毒品流通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒋有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減
輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。查被告如附表編號1至7、9至13所示犯行，同時有毒品危害防制條例第9條第3項及同條例第17條第2項等刑之加重及減輕事由，依法先加後減之；被告如附表編號14所示犯行則同時有毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、刑法第25條第2項等刑之加重及減輕事由，依法先加後遞減之。
⒌本案均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號刑事判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中供稱其取得本案毒品之來源為陳○賓(尚在偵辦中，爰遮隱之)，陳○賓業經偵查機關拘提到案，惟其否認犯行，且尚無證據可供佐證等情，有屏東縣政府警察局內埔分局113年8月30日內警偵字第1139003422號函在卷可稽（本院卷第93頁），足見本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告自無從據上開規定就其本案犯行減輕其刑。
⒍本案犯行並無刑法第59條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
⑵被告之辯護人雖以被告年僅20歲，犯後坦承犯行，已深知悔
悟，請求就被告本案犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品與他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。且依卷內事證，並未顯示被告係因為特殊環境或原因始為本件犯行，是被告之犯罪動機、犯罪情狀客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告先後為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯行，次數非僅1次，販賣對象亦有不同，足見其並非偶然犯案。再審酌被告所犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合2種以上毒品既未遂罪之法定刑及經前述加重、減輕之後的處斷刑，縱考量被告本案不法獲利情形、犯罪動機，亦難認有倘宣告最低刑仍嫌過重或情輕法重之狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。是以，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，實屬無據。㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯如附表各編號所示之罪，就附表編號1至7、9至13所示犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項及同條例第17條第2項規定，依法先加後減；就附表編號8所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就附表編號14所示犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，依法先加後遞減，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金錢，竟販賣第三級毒品愷他命、內含2種以上第三級毒品成分之咖啡包予他人以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，所為實應非難；惟念及被告始終坦承本案全部犯行，態度尚稱良好，且此前尚無經法院論罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳；再兼衡其犯罪動機、目的、手段、各次販賣之對象、金額、數量，暨其自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至14「原判決主文（含宣告刑及沒收）」欄所示之刑。經核原審判決所量處之刑，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告上訴主張原審量刑過重，為無理由。
㈣按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，在此上下限之範圍內妥適酌定其應執行之刑，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例、平等、責罰相當及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以求輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又關於定應執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。被告所犯如附表所示數罪，其各宣告刑合併之刑期總計為有期徒刑51年9月。原審判決考量被告整體犯罪非難評價、犯罪之同質性高低、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如販毒行為處罰之期待、數罪併罰限制加重之規定等，為綜合判斷，定應執行有期徒刑5年。經核原審定應執行刑並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，亦無違反比例原則、罪刑相當原則等濫用裁量權之內部性界限情形，於法並無違誤。被告上訴請求於定應執行刑部分應再從輕量刑云云，亦屬無據。
㈤綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，及就應執
行刑再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中華民國113年9月25日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年9月25日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：（即原判決附表一）編號時間毒品種類、數量交易方式原判決主文（含宣告刑及沒收）地點交易價格(新臺幣)1(即起訴書附表編號1)000年0月0日下午7時30分愷他命1包及毒品咖啡包10包李偉強與 彭澤權 以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命、毒品咖啡包與彭澤權，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2、6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。在彭澤權、 宋世儻 位於屏東縣○○市○○路000巷0號之住處6,600元2(即起訴書附表編號2)112年5月29日上午1時7分毒品咖啡包5包李偉強與宋世儻以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與宋世儻，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上1,500元3(即起訴書附表編號3)000年0月00日下午2時毒品咖啡包10包李偉強與宋世儻以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與宋世儻，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上3,000元4(即起訴書附表編號4)112年5月31日上午1時10分毒品咖啡包10包李偉強與宋世儻以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與宋世儻，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上3,000元5(即起訴書附表編號5)000年0月0日下午7時20分毒品咖啡包5包李偉強與宋世儻以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與宋世儻，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上1,500元6(即起訴書附表編號6)000年0月0日下午4時10分毒品咖啡包5包李偉強與宋世儻以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與宋世儻，並當場完成交易。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上1,500元7(即起訴書附表編號7)112年5月7日上午0時42分 許愷 他命1公克及毒品咖啡包7包李偉強與 蔡明諺 以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命、毒品咖啡包與蔡明諺，蔡明諺則於000年0月0日下午10時30分許，匯款5,100元予李偉強。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。在屏東市○○路與○○路口之7-11超商5,100元8(即起訴書附表編號8)000年0月00日下午10時46分愷他命1公克李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜後，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命與蔡明諺，蔡明諺則於000年0月00日下午10時49分許，匯款1,800元予李偉強。李偉強販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。在址設屏東縣○○市○○路000號之○○○○科診所1,800元9(即起訴書附表編號9)000年0月00日下午7時19分愷他命1公克及毒品咖啡包3包李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜，蔡明諺原訂購愷他命1公克及毒品咖啡包4包，李偉強於左列時地交付左列數量之愷他命、毒品咖啡包與蔡明諺。蔡明諺於000年0月00日下午7時19分許，匯款3,000元予李偉強，但李偉強少給1包毒品咖啡包，故李偉強於同日下午9時43分許，以匯款方式退還300元予蔡明諺。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上2,700元10(即起訴書附表編號10)000年0月00日下午9時24分愷他命1公克及毒品咖啡包6包李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命及毒品咖啡包與蔡明諺，蔡明諺則於000年0月00日下午9時24分許，匯款3,600元予李偉強。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上3,600元11(即起訴書附表編號11)112年5月28日上午6時9分愷他命1公克及毒品咖啡包6包李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命及毒品咖啡包與蔡明諺，蔡明諺則於112年5月28日上午6時9分許，匯款3,600元予李偉強。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上3,600元12(即起訴書附表編號12)000年0月00日下午4時39分許愷他命2公克及毒品咖啡包6包李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命及毒品咖啡包與蔡明諺，蔡明諺則於000年0月00日下午4時39分許，匯款5,400元予李偉強。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上5,400元13(即起訴書附表編號13)112年6月3日上午0時4分愷他命1公克及毒品咖啡包6包李偉強與蔡明諺以微信聯繫毒品交易事宜，蔡明諺先於000年0月0日下午7時28分許匯款3,600元予李偉強，李偉強再於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之愷他命及毒品咖啡包與蔡明諺。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。在址設屏東縣○○市○○路000號之○○汽車旅館OOO號房3,600元14(即起訴書犯罪事實欄二)000年0月0日下午9時55分許毒品咖啡包10包警方以釣魚偵查之方式與李偉強以推特及微信聯繫毒品交易事宜，由李偉強於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣左列數量之毒品咖啡包與警方，並收取3,000元價金(已發還)，交易完成後，警方隨即表明警察身分。李偉強販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1、2所示之物沒收。在址設屏東縣○○鄉○○路000號之○○釣蝦場包廂内3,000元