裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1802號民事判決
裁判日期：民國100年05月02日
裁判案由：履行協議
臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第1802號原告 黃興華 訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 蘇仙宜 律師被告 張耀明 訴訟代理人 黃士哲 律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國100年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將所持有之歐跑股份有限公司（公司統一編號：00000000）股份4,180股，及優跑股份有限公司（公司統一編號：00000000）股份3,000股移轉予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰玖拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰玖拾萬柒仟伍佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）、優跑股份有限公司（下稱優跑公司），2家公司之全部股份、盈餘實際均為兩造平均持有、均分，有公司轉帳傳票8張可稽（傳票上記載黃老闆即為原告黃興華，張老闆即為被告張耀明），足證系爭2家公司之股份中半數為原告所有。但依民國99年7月12日網路查詢之歐跑公司登記資料暨董監事資料、優跑公司變更登記表所載，原告所有上開2家公司之股份，僅優跑公司3,000股登記在原告名下，其餘均登記於被告名下。
二、依兩造於99年4月20日所訂立之協議書第1項明定，被告（甲方）同意歸還原告（乙方）歐跑及優跑公司各50%之股權。詎被告事後反悔，不但拒絕返還原告之股權，更將原登記於其名下之歐跑公司8,180股份移轉4,000股與他人，僅剩4,180股，有99年7月12日網路查詢公司資料與最新查詢歐跑公司資料可證。故依兩造前開協議，被告自應將其所持有歐跑公司4,180股、優跑公司3,000股移轉予原告。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）依最高法院93年度台上字第1834號裁判要旨，股東人數未達法定人屬僅為解散事由，股權移轉不因之無效，在公司法修正降低股份有限公司股東人數後亦應為相同之解釋。是系爭協議書第2條約定之結果縱歐跑、優跑公司股東人數未滿2人，然僅為公司應予解散之事由，尚可增加記名股東繼續經營，股權移轉之約定並不因此無效。況依歐跑、優跑公司之公司變更登記資料，縱被告依約返還半數股份予原告，仍存有2人以上之股東，於法亦無不合。
（二）原告係依系爭協議書第1條之約定為系爭請求，與協議書第2至5條之約定無涉，且有訴之利益。
1、兩造於99年4月20日訂立系爭協議書時，優跑公司全部股權12,000股中，僅3,000股登記於原告名下，被告名下有4,000股，被告之弟 張耀東 掛名之股份有4,000股，被告之配偶 洪素蓮 掛名之股份有2,000股；歐跑公司全部股權10,000股中，僅600股登記於原告指定之第三人 殷信媛 名下，被告名下有8,180股，被告之配偶洪素蓮掛名之股份有620股，被告之弟張耀東掛名之股份有600股。系爭協議書第1條約定：「甲方（即被告張耀明）同意歸還乙方（即原告黃興華）之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」，真意為被告同意將2家公司中，原告應有之半數股權名義上歸於原告及其指定之第三人所有，以符其實。是被告依系爭協議書應移轉優跑公司3,000股、歐跑公司4,400股予原告，方使原告名義上取得應有之半數股份。詎被告竟事後反悔，將原登記於其名下之歐跑公司股份8,180股中移轉4,000股予其配偶洪素蓮，是原告起訴時僅請求被告移轉其名下之4,180股，被告抗辯本件無訴之利益，實無理由。
2、系爭協議書第2至5條僅係欲先約定在原告取回半數股份後，兩造可再進行兩家公司股權完全切割，使兩造各能單獨取得優跑或歐跑公司之全部股權，而現有懸掛之招牌及相關商標則兩家公司均有繼續使用權，但財務上應協調補足差額之相關約定。是系爭協議書第2至5條與第1條係屬兩造對公司股權處理方式不同階段之協議，彼此間並無約定互為條件，故依法皆可單獨成立生效。是本件原告起訴僅依系爭協議書第1條之約定請求被告返還股份，被告辯稱系爭協議書第2至5條在履行上有諸多障礙云云，實與本案無涉。
（三）優跑與歐跑公司歷來盈餘均由兩造均分，原告確擁有前開2家公司股權之半數。
1、前開傳票同一時期即97至99年6月份歐（優）跑公司薪資傳票，清楚記載黃老闆即原告黃興華、張老闆即被告張耀明每月各領取薪資新臺幣（下同）15萬元，另99年7月份原告亦領取薪資15萬元，有存摺影本可稽。是被告辯稱發放盈餘半數予原告係實質薪資，顯屬虛構。
2、再稽諸社會常情，公司經理在領取每月15萬高薪後，豈有逐年再受領公司盈餘半數高達250萬、400萬、530萬元之譜作為薪津之用？故原告領取兩家公司盈餘之半數，確係因實際持股半數所得。
（四）被告雖抗辯原告係基於借名登記之法律關係請求返還系爭股份，且原告未就實際出資及借名登記契約存在之事實，負舉證之責任云云。然：
1、原告係依系爭協議書第1條之約定請求返還系爭股份，實與借名登記無涉，被告前開抗辯顯屬誤會。
2、歷年來兩造盈餘之發放均由兩造均分，兩造除每月領取15萬元之薪資外，公司發放與兩造盈餘之半數高達250萬、400萬、530萬元，亦如前述。足證兩造卻各佔有系爭2公司股份之半數，故系爭協議書記載其來有自。
（五）被告抗辯94年2月5日及同年8月1日，分別自歐跑公司及優跑公司取款之540萬元、600萬元，均係被告與歐跑、優跑公司之借款往來云云，均不足採。
1、按諸經驗法則，股東與公司間資金借貸，內帳上多以業主往來或股東往來科目入帳。被告與系爭兩家公司間的借貸往來，公司內帳上亦設有「業主往來」會計科目並有相關轉帳傳票可供查證。故被告所提被證17之歐跑公司91、92年間存摺明細，雖有被告轉帳存入910萬元之紀錄，仍不足證明係借貸關係。
2、被告另抗辯94年2月5日其自歐跑公司提領540萬元，係歐跑公司為清償91、92年間之被告借款債權云云。然：
（1）依歐跑公司94年度「業主往來-張老闆」1、2月明細分類帳，94年2月5日並無歐跑公司清償借款予被告540萬元之紀錄。
（2）上開明細帳上載同月25日「還張老闆」業主往來5,645,929元，依同日編號000000000傳票所載，公司係自歐跑台中銀行存款貸出7,343,929元，借支於同日應給付予被告之業主往來還款5,645,929元，「利息支出」198,000元、「股東盈餘分配-張老闆」1,500,000元，共7,343,929元；另同日編號000000000傳票所載，公司亦自歐跑公司台中銀行存款貸出996,858元，借支予應給付予原告之股東盈餘分配996,858元（註：原告之股東盈餘分配款本為1,500,000元，經扣除原告清償業主往來借款503,102元，實際轉入996,858元），故當日歐跑公司台中銀行存款總計貸出8,340,787元（計算式：0000000+996858=0000000）。
核與卷附台中商銀99年10月8日中西屯字第9902100303號函附交易明細資料顯示2005年2月25日轉出8,340,787元完全相符。
（3）故被告抗辯94年2月5日其自歐跑公司提領540萬元，係歐跑公司為清償91、92年間之被告借款債權云云，實屬無稽。
3、被告自承94年1月6日匯入歐跑公司台中商銀西屯分行000000000000帳號540萬元做為現金增資使用，惟同年2月5日被告旋即自系爭帳戶取回540萬元，有台中商銀99年11月26日中西屯字第99021000357號函可稽，足證該次增資確屬不實增資。
4、被告復抗辯其於94年8月1日自優跑公司領取之600萬元係向公司之借款云云。然：
（1）優跑公司94年度「業主往來-張老闆」明細分類帳，8月1日並無被告向公司借款之紀錄，顯見被告所辯不實。是被告94年8月1日即將其參與同年6月7日優跑公司設立之資本取走，並無實際出資之事實。
（2）至被告所抗辯其有於95年8月25日、9月13日，分別將100萬元、350萬元存入歐跑公司帳戶等語。核與歐跑公司95年度「業主往來-張老闆」明細分類帳記載8月25日「張老闆存入台中商銀，貸方金額1,000,000元」，9月13日「張老闆存入台中商銀逢甲350萬，貸方金額3,500,000元」相符。顯見原告所提業主往來明細帳內容真實。
5、被告辯稱該二筆取款均為與公司間之借款往來，顯非實在，不足採信。
（六）依台中商業銀行西屯分行100年1月26日中西屯字第10002100014號函所附之「150萬元以上通貨交易登記簿」，94年5月30日，被告分別自歐跑公司帳戶提款200萬元、400萬元，並同時以原告與張耀東名義存入優跑公司籌備處帳戶；94年5月31日歐跑公司會計 江麗君 自歐跑公司帳戶提款600萬元，並同時分別以200萬元、400萬元存入優跑公司籌備處帳戶，有函覆之存款憑條可證。故優跑公司於94年間設立之資金1,200萬元，均係來自歐跑公司。前開兩家公司歷年來均發給實際股東即兩造各半之股利，且有系爭協議，其來有自。
四、並聲明：（一）被告應將所持有之「歐跑股份有限公司（公司統一編號：00000000）」股份移轉4,180股予原告。（二）被告應將所持有之「優跑股份有限公司（公司統一編號：
00000000）」股份移轉3,000股予原告。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭協議書第2條約定切割歐跑公司及優跑公司股權成為甲方或乙方單獨所有，將使單一股東分別持有歐跑與優跑2股份有限公司所有股權，顯然違反公司法第2條第1項第4款、第315條第1項第4款前段之規定，而依民法第71條規定，應屬無效；且亦將因此無從向主管機關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定，亦應屬無效。
（一）系爭協議書內並無有任何有關借他人名義登記為股東或其他相類之約定，又無其他當事人於訂約時預期於不能之情形除去後為給付之約定，則依公司法第2條第1項第4款規定及民法第71條、同法第246條第1項前段規定，系爭協議書為無效。
（二）原告雖主張兩造簽立協議書當時之真意，係預期於移轉股份之時，兩造得分別指定除兩造當事人本人以外之其他3人以上之名義上股東，供作借名登記之用，以避免違反前揭公司法第2條第1項第4款等規定，因此系爭協議書未罹於無效云云。惟查：
1、姑不論兩造當事人間於簽立系爭協議書時是否有此種真意，惟原告主張之此種安排，本質上係借他人名義登記以規避法律強行規定之脫法行為，以免協議罹於無效，則依最高法院87年台上字第2359號、81年台上字第1379號判決意旨，縱兩造當事人確有此種共識，系爭協議仍屬無效。
2、退言之，縱認此種借他人名義登記以規避法律強行或禁止規定之脫法行為，仍為法之所許。然系爭協議並無任何有關借他人名義登記為股東或其他相類之約定，故仍將因違反公司法第2條第1項第4款之規定，屬客觀給付不能而無效。
3、綜上，系爭協議有關分割歐跑及優跑公司之股權使之成為兩造單獨持有之約定，屬客觀給付不能，又無其他當事人於訂約時預期於不能之情形除去後為給付之約定，則依公司法第2條第1項第4款規定及民法第71條、同法第246條第1項前段規定，系爭協議書為無效。
（三）原告另主張本件起訴請求履行者，為系爭協議書之第1條約定，故縱系爭協議書第2條約定有如前述而罹於無效之情形，依民法第111條但書之規定，亦不妨害其請求。惟查：
1、依民法第111條之規定觀之，法律行為之一部份有無效之情形，應以全部無效為原則，僅於有例外情形時，始仍允許他部份有效，此乃係出於為維護法律行為完整性及共同效力之要求。此觀最高法院75年台上字第1261號判例、86年台上字第174號判決意旨甚明。
2、系爭協議書各條規定，均係出於為切割歐跑及優跑2公司分別為兩造當事人單獨所有而訂定者；其中第2條約定固不論，第3條及第4條約定招牌及商標於切割後雙方當事人均可繼續沿用，而第5條約定則係關於雙方交換股份及切割股權時應協調互相找補差額，至第1條本身則為交換股份之約定，其目的乃在於達成系爭協議書第2條及第5條約定。是系爭協議書雖約款文字間有若干矛盾及窒礙難行之處，惟整體契約目的顯係在於切割歐跑及優跑公司成為兩造當事人單獨所有之公司，原告於99年9月27日民事準備
（一）狀第貳三點亦不否認，益可證實系爭協議書之全部均為一整體，唯一之最終目的係在於切割歐跑及優跑公司。故原告主張系爭協議書第1條單獨為與其他4條約定毫無干係之條文，除與兩造當事人簽立系爭協議書時之本意有違外，亦與常理有違，而不足採。
3、綜上，系爭協議書依民法第111條前段規定及最高法院75年台上字第1261號判例意旨，應認係全部無效。
二、按系爭協議書第2條約定及原告起訴狀之主張，被告應「歸還」原告50%之股權；第4條則約定兩造應切割歐跑與優跑股權，使歐跑與優跑股權各成為原告或被告單獨持有。然原告起訴狀之聲明卻為被告應將所持有之歐跑公司及優跑公司股份分別移轉4,180股及3,000股予原告，無一核係協議書中約定之條件，亦均無法達成協議書所約定之內容：移轉股權50%予原告及切割歐跑與優跑公司為單獨所有。簡言之，原告起訴聲明之內容根本非請求被告履行系爭協議書（此亦所以被告主張系爭協議書事實上無從履行），是應認原告提起本件訴訟欠缺訴之利益，應予駁回。基於後述理由，可知系爭協議書事實上無法履行：
（一）歐跑公司雖係於84年間由原告與訴外人 彭定永 等人出資設立，惟自88年間起，因歐跑公司資金周轉困難，被告受當時歐跑公司負責人即原告之請求，陸續以交付現金或匯款之方式，挹注歐跑公司作為周轉、營運之用。嗣因原告及歐跑公司等人無力清償，相關人等遂決定以讓與股權使被告取得股權之方式代物清償，被告並因此於88年11月22日當選監察人。後因被告之陸續挹注歐跑公司並自原告處受讓股權，被告於90年間取得之歐跑公司股份達到2,780股，並於90年7月1日獲選為董事長，連任迄今。期間歐跑公司曾於94年初增資現金5,400,000元，均由被告出資，被告並因而取得歐跑公司新股5,400股，所持股份共8,180股。其後因家庭財產規劃考量，被告乃於99年3月19日將所持有歐跑公司股份4,000股移轉予配偶洪素蓮，原告所指被告於99年4月20日兩造簽訂協議書後，因反悔而將前開4,000股移轉云云，核與事實不符。且被告於優跑公司設立當時即出資4,000,000元，而取得4,000股。故不論係歐跑公司或優跑公司，被告均支付相當對價以取得現所持有股份，無一係由原告處受讓贈與者，更無類如借名登記之情事。是被告應如何將歐跑公司及優跑公司股權「歸還」原告？
（二）系爭協議書第1條約定：「甲方同意歸還乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權。（歐跑太平一店全數歸甲方持有）」惟：
1、「甲方同意歸還乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」究何所指？若以「乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」係指乙方所持有之股權，則如原告起訴狀所自陳，其於歐跑公司現無股權，而優跑公司則有3,000股之股權，既未遭占用，何來歸還？若係指甲方應將歐跑及優跑股份有限公司所有股權之50%「歸還」，則如前述，甲方如何能代兩造以外之其他股東處分股權？
2、前揭條款括弧內文字雖以：「歐跑太平一店全數歸甲方持有」，惟歐跑太平一店店面建物所有權人非兩造當事人，該店面承租人及店內商品裝潢陳設之所有權亦非兩造當事人，原告如何能以其草擬系爭協議書將其處分予被告？
（三）系爭協議書第2條約定：「甲乙雙方同意切割歐跑與優跑的股權，使歐跑與優跑的股權各成為甲方或乙方單獨所持有。」惟系爭協議書第1條約款，如前述係：「甲方同意歸還乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」，姑不論甲方即被告究係基於何種事實上或法律上理由應將歐跑及優跑2公司各50%之股權「歸還」予乙方，以及事實上有否此種處分權限，單以此2約款而言，其間即互有矛盾：協議書第1條約定被告應「歸還」50%股權予原告，則依此條約定履行之結果，無論歐跑或優跑公司之股權均仍將由兩造當事人2人以上之股東持有股權，則如何能如協議書第2條之約定將歐跑與優跑公司切割成為兩造當事人分別單獨所有？更遑論此將如前述，違反前揭公司法規定！
（四）系爭協議書第4條約定：「甲乙雙方同意現有『區欠足包及圖』及newsport與newpower之LOGO皆有使用權」。惟包括『區欠足包及圖』在內之商標，係由歐跑公司申請，是權利人為歐跑公司。兩造如何能私相授受，自行決議、處分前述商標予自己？
（五）系爭協議書第5條約定：「歐跑與優跑正式切割時，雙方同意協調補足差額」惟依系爭協議書及原告起訴狀主張，無論優跑公司或歐跑公司，事實上均由原告持有50%股份（被告否認）。則既云歸還股權，則又曷須依此約定而有找補之問題？
（六）依上所述，系爭協議書，無論於法律上或事實上均有諸多障礙事由，無從履行。故系爭協議書至多僅得視為類如意向書或備忘錄性質之文件，各該細項均尚須待進一步磋商以及會同其他利害關係人協商、另訂契約。
三、原告起訴狀所主張歐跑、優跑公司股份半數為原告所有，並非事實：
（一）如前述，無論歐跑公司或優跑公司，包括被告在內之諸股東均係實際出資而取得股份，足見原告前述主張與事實不符。
1、原告雖屢以被告於94年2月5日及同年8月1日分別自歐跑公司及優跑公司取款540萬元及600萬元，主張被告並未實際出資。惟該2筆款項均係被告向歐跑及優跑公司之借款，其中自歐跑公司取得該540萬元之款項姑不論，被告自優跑公司貸得600萬元，係於公司設立後近2個月，顯已非一般虛偽出資可比。
2、況依被告目前彙整資料，被告於91、92年間，即陸續貸予歐跑公司計910萬元。是至歐跑公司於94年1月間增資540萬元為止，被告對歐跑公司至少已有910萬元之債權，故扣除前述94年2月5日被告自歐跑公司提領之540萬元後，被告對歐跑公司仍有370萬元之債權。
3、另被告雖於94年8月1日自優跑公司處提領600萬元，惟被告後於95年8月25日、同年9月13日，分別將100萬元、350萬元存入歐跑公司帳戶（參99年10月8日台中商業銀行西屯分行函覆之歐跑公司往來明細。其中000-00-0000000為被告個人帳戶）。是至95年9月止，縱被告對優跑公司負有600萬元之消費借貸債務，然亦對歐跑公司具有820萬元之債權，是原告主張被告係虛偽出資云云，顯非事實。
4、被告另於96年5月16日、5月23日、97年3月31日、98年1月15日、98年10月19日、98年11月20日存入歐跑公司230萬元、200萬元、40萬元、150萬元、400萬元、600萬元，復於98年1月15日、98年11月20日存入優跑公司300萬元、60萬元。原告則均無法證明出資之事實，豈可反客為主主張被告名下股權為所有。
（二）原告起訴狀以原證3傳票數張，主張盈餘均由兩造均分，足證系爭2家公司之股份半數確實為原告所有云云，亦非事實。按：
1、如此種所謂紅利或盈餘分配係如原告主張係基於其事實上擁有半數股權，則應自歐跑公司及優跑公司成立以來均如此分配，為何原告起訴狀僅臚列有自97年2月11日起至99年6月30日之傳票，而未見此之前之相關單據？
2、依公司法第228條第1項第3款規定，公司盈餘分派係每年1次；且與紅利有別：紅利係獎勵員工之制度（參公司法第235條第2、3項）。查原告起訴狀所附原證3傳票8張，日期依序分別為97年2月11日、97年2月29日、98年2月26日、98年3月30日、98年3月30日、98年9月2日、99年3月26日、99年6月30日；而項目（摘要）則或為沖累積盈餘、沖累積盈虧、沖紅利、撥紅利等。僅以項目而言，無一係盈餘分派，反多為紅利；以期間、次數而言，短短28個月期間內，即有上述8張傳票：按盈餘分派股息為1年1次（公司法第228條第1項第3款），豈可能有盈餘分派股息次數如此頻繁者？
3、事實上，原告原任歐跑公司及優跑公司總經理，實際業務多由其統籌、協調；被告則擔任董事長，負責歐跑及優跑公司之營運、內部事務，此亦所以公司內員工除稱被告董事長為張老闆外，亦稱原告為黃老闆（員工依公司制度直受總經理監督）。是包括被告在內之所有股東，為獎勵、犒賞其辛勞，故特協議，允給予原告公司盈餘之一半作為其實質薪津。是原證3所舉之各傳票，事實上為實質薪津性質之紅利發放，此亦所以紅利發放頻率遠超過每年一次，且各該傳票上記載之事由均為紅利，而非盈餘分派。
四、原告主張其係基於借名登記之法律關係，請求返還歐跑公司及優跑公司之若干股份（參99年9月6日言詞辯論筆錄）。則：
（一）原告應就借名登記契約究於何時、何地、與何人、以何方式成立，以及其中之要約、承諾，其意思表示是否合致，負證明義務，否則依民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例意旨，不待被告之何等舉證，原告即應受不利之判斷，請求應予駁回。此亦有最高法院96年台上字第2329號判決及同院97年台再字第11號判決可參。
（二）惟原告非但未能證明其究竟於何時、何地、與何人及以何方式成立何種內容之借名登記契約，亦無法證明其就歐跑公司及優跑公司確實有若干金額之出資。原告甚且於99年11月12日原告民事聲請調查證據狀中翻異自承其就優跑公司並未實際出資：「參、說明：查優跑公司資本總額1,200萬元並非實際出資：：：」。故原告所謂基於「借名登記」契約法律關係，請求被告「返還」股份若干，其無理由已至為明確，且其聲請調查之證據亦均不足以證明其就歐跑公司及優跑公司有實際出資及前述借名登記契約之存在。是原告之請求即應予駁回。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔
（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、查依卷附股份有限公司變更登記表記載，優跑公司已發行股份總數為12,000股，被告有4,000股，張耀東有3,000股，洪素蓮有2,000股，原告有3,000股；歐跑公司已發行股份總數為10,000股，被告有4,180股，洪素蓮有4,620股，張耀東有600股，殷信媛有600股；與兩造於99年4月20日訂立協議書，其中第1條明定，本件被告（即甲方）同意歸還本件原告（即乙方）歐跑及優跑公司各50%之股權；系爭協議書第2條約定：甲乙雙方同意切割歐跑與優跑的股權，使歐跑與優跑的股權各成為甲方或乙方單獨所持有，第4條約定：甲乙雙方同意現有『區欠足包及圖』及newsport與newpower之LOGO皆有使用權，第5條約定：歐跑與優跑正式切割時，雙方同意協調補足差額等事實，為兩造所不爭（見本院100年3月14日言詞辯論筆錄），並有股份有限公司變更登記表、協議書在卷可證，自堪信為真實。
二、按當事人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。次按當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束（最高法院18年度上字第1495號判例參照）。而債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（最高法院43年度台上字第99號判例參照）。查：
（一）兩造於99年4月20日訂立協議書，約定被告同意歸還原告歐跑及優跑公司各50%之股權，業如前述。則除系爭協議無效或經解除、撤銷外，被告自應受系爭協議（契約）之拘束，原告亦得基於系爭協議請求被告給付歐跑及優跑公司各50%之股權，應可認定。
（二）兩造訂立系爭協議書時，優跑公司全部股權12,000股中，僅3,000股登記於原告名下，被告名下有4,000股，被告之弟張耀東名下有4,000股，被告之配偶洪素蓮名下有2,000股；歐跑公司全部股權10,000股中，僅600股登記於原告指定之第三人殷信媛名下，被告名下有8,180股，被告之配偶洪素蓮名下有620股，被告之弟張耀東名下有600股，復為被告所不爭，則原告依系爭協議本得請求被告給付歐跑公司4,400股、優跑公司3,000股，然原告僅請求被告應將所持有之歐跑公司（公司統一編號：00000000）股份4,180股，及應將所持有之優跑公司（公司統一編號：00000000）股份3,000股移轉予原告，自屬有據。
（三）被告雖抗辯系爭協議書第2條等約定切割歐跑公司及優跑公司股權成為甲方或乙方單獨所有，將使單一股東分別持有股權歐跑與優跑此二股份有限公司所有股權，顯然違反公司法第2條第1項第4款、第315條第1項第4款前段之規定，而依民法第71條規定，應屬無效；且亦將因此無從向主管機關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定亦屬無效云云。然：
1、公司法雖規定股份有限公司應有2人以上股東，惟股份有限公司設立登記後，其有記名股票之股東不滿2人，僅為公司應予解散之事由，且尚可增加有記名股東繼續經營，此觀公司法第315條第1項第4款及第2項之規定自明。是股份有限公司縱因股東移轉其部分股權予其他股東，致股東人數不滿2人，自不能認其股權之移轉為無效（最高法院
93年度台上字第1834號判決要旨參照），亦即前開規定，並非民法第71條所規定之強制或禁止規定。故系爭股權移轉與原告後，縱股東人數不滿2人，依前開說明，既不能認其股權之移轉為無效，自無從認定系爭協議違反強制或禁止規定而無效；從而，被告前開關於系爭協議違反公司法第2條第1項第4款、第315條第1項第4款前段之規定，而依民法第71條規定應屬無效之抗辯，自不可採。
2、民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年度台上字第2023號判決要旨參照）。而系爭股權移轉與原告後，縱股東人數不滿2人，既不能認其股權之移轉為無效，業如前述；則本件被告應為之系爭給付，尚非自始不能依債務本旨實現，應可認定；從而，被告所抗辯系爭協議將無從向主管機關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定屬無效云云，亦不可採。
（四）被告再抗辯系爭協議書約定均無法達成、事實上無法履行，故原告提起本件訴訟欠缺訴之利益云云。然：
1、就契約約定之標的無處分權，亦不影響其債權契約之成立生效。故被告就系爭協議書第4條約定之使用權，與第5條所約定補足差額等，不論兩造是否有處分權，均不影響系爭協議之成立生效。
2、訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件（31年11月19日最高法院31年度決議參照）。而關於訴訟標的之法律關係之要件，乃為私法上權利義務是否存在之要件；關於保護必要之要件，則為該訴訟標的是否得受實體判決之一般資格，而有受理審判之現實必要性；關於當事人適格之要件，乃當事人就為訴訟標的之法律關係有無實施訴訟權能而言。查本件原告對被告之系爭私法上權利存在，業如前述，自具關於訴訟標的法律關係之要件。而系爭訴訟標的（系爭協議約定之請求權），有得受實體判決之一般資格，而有受理審判之現實必要性，故具保護必要之要件。且原告主張其為系爭訴訟標的法律關係之權利主體，被告為義務主體，其當事人即為適格，故原告就系爭為訴訟標的之法律關係有實施訴訟權能，亦具關於當事人適格之要件，從而系爭訴權自屬存在。
3、而系爭協議書約定於法律上或事實上並非無法履行，亦如前述；而被告迄未舉證證明系爭協議書約定均無法達成、事實上無法履行，其所抗辯原告提起本件訴訟欠缺訴之利益云云，自不可取。
（五）被告復抗辯原告所主張歐跑、優跑公司股份半數為原告所有，並非事實；與原告以傳票數張，主張盈餘均由兩造均分，足證系爭二家公司之股份半數確實為原告所有，亦非事實云云。然於系爭協議書訂立前，歐跑、優跑公司股份半數是否為原告所有；與盈餘是否由兩造均分等事實，均無礙於系爭協議之成立生效；且被告所提出之事證亦均不足證明系爭協議有不成立或無效之法律事由，被告前開抗辯，自不足採信。
二、綜上所述，被告前開抗辯均不可採，原告依系爭協議請求被告將所持有之歐跑公司（公司統一編號：00000000）股份4,180股、優跑公司（公司統一編號：00000000）」股份3,000股移轉予原告，均為有理由，應予准許。
三、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年5月2日
民事第二庭法官陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月2日
書記官施玉卿