裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1123號刑事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：違反菸酒管理法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第一一二三號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度易字第三八０號中華民國九十二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七五三八號、九十二年度偵字第一００四號及該署併案審理案號：
九十二年度偵字第四三二三號、台灣台中地方法院檢察署併案審理之案號：九十二年度偵字第一二五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為私菸而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之「長壽牌」香菸捌條、「七星牌」香菸參拾肆條、「峰牌」香菸陸條、「大衛杜夫牌」香菸肆拾條及「七星牌香菸」捌佰參拾包、「大衛杜夫牌」香菸肆佰參拾包、「峰牌」香菸拾包、「長壽牌」香菸柒拾伍包、及附表一、二所示之香煙均沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可產製或輸入之香菸為私菸，及於同一之香菸商品使用相同於臺灣菸酒股份有限公司所享有之「長壽」牌（黃硬盒、白軟盒、及圓角包尊爵）、傑太日煙國際股份有限公司所享有之「峰牌」、「七星牌」（ｍｉｌｄｓｅｖｅｎｌｉｇｈｔｓ、ｓｅｖｅｎｓｔａｒｓｃｕｓｔｏｍｌｉｇｈｔｓ、ｓｉｌｖｅｒｓｔａｒｌｅｔ）、商真股份有限公司所享有「大衛杜夫牌」等註冊商標及圖樣，依法不得販賣、意圖販賣而陳列，竟仍基於販賣之犯意，於民國（以下同）九十一年十月一日，在臺中市○○路之跳蚤市場向不詳姓名之成年男子，購入未經許可輸入之香菸後，即基於概括之犯意，自民國（以下同）九十一年十月七日起，在不特定之公共場所販賣予不特定人，嗣分別於同年十月三十日上午七時五十分許，在彰化縣彰化市○○路運動公園旁市集、同年十一月六日凌晨二時十分許彰化縣彰化市○○路與中央路交岔口外陳列販賣時，為警當場查獲，並分別扣得私菸及仿冒使用前揭各香菸公司、各該商標之「長壽牌」香菸八條、「七星牌」香菸三十四條、「峰牌」香菸六條、「大衛杜夫牌」香菸四十條及「七星牌香菸」八百三十包、「大衛杜夫牌」香菸四百三十包、「峰牌」香菸十包、「長壽牌」香菸七十五包。又於九十二年四月間每星期六、四下午，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷黃市場旁連續販賣私菸，於九十二年四月二十七日下午五時十分在上開黃昏市場為警查獲，並扣得私菸及仿冒使用前揭各香菸公司、各該商標之香菸如附表一所示。另自九十二年四月一日上午八時至同年月十九日下午十時三時分止先後在台中縣○○鄉○○路○段土地公廟前夜市，連續販賣私菸，於同年月十九日下午十時三十分在上開地點為警查獲如附表二所示之香煙。
二、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局彰化分局分別移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及該署及台灣台中地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於原審法院及本院審理中均供承不諱；且查右揭查獲之香菸均屬私菸，且係冒用臺灣菸酒股份有限公司所享有之「長壽」牌（黃硬盒、白軟盒、及圓角包尊爵）、傑太日煙國際股份有限公司所享有之「峰牌」、「七星牌」（ｍｉｌｄｓｅｖｅｎｌｉｇｈｔｓ、ｓｅｖｅｎｓｔａｒｓｃｕｓｔｏｍｌｉｇｈｔｓ、ｓｉｌｖｅｒｓｔａｒｌｅｔ）、商真股份有限公司所享有「大衛杜夫牌」等註冊商標及圖樣等情，有臺灣菸酒股份有限公司九十一年十一月十一日台菸酒菸字第○九一○○二三六九九、○九一○○二三七五○號函、傑太日煙國際股份有限公司九十一年十一月七日ＪＴZ0000000000號、九十一年十一月八日ＪＴZ0000000000號函、商真股份有限公司九十一年十一月十二日九一年營字第二七四號、九十一年十一月十三日九一年營字第二七五號函附卷可稽。又被告於警詢時供稱：伊至臺中市○○路購買三、四次香菸，沒有貨就至該處購買等語，查被告之住居所在彰化縣，販賣地點亦在彰化縣，缺貨時竟須至臺中市進貨，顯見被告明知該處販賣之香菸較市價便宜，且係屬私菸無訛；另被告第二次遭警查獲係在凌晨二時十分許，而伊辯稱：當時是去臺中市退貨，因遇不到人，半路遭警查獲云云，而彰化縣至臺中市之車程約一小時，來回約二小時，若被告確係前往退貨，應係凌晨零時許出發，惟一般商家鮮少營業至凌晨零時止，是被告於警訊、偵查中所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，並有扣案之「長壽牌」香菸捌條、「七星牌」香菸參拾肆條、「峰牌」香菸陸條、「大衛杜夫牌」香菸肆拾條及「七星牌香菸」捌佰參拾包、「大衛夫牌」香菸肆佰參拾包、「峰牌」香菸拾包、「長壽牌」香菸柒拾伍包及附表一、二所示之香煙可稽，其於本院中之自白應與事實相符，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪；及商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。被告先陳列而後販賣，其陳列之行為為販賣之行為所吸收，不再論其陳列犯行。其先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，僅分別論以一明知為私菸而販賣罪，及一販賣仿冒商標商品罪，並均加重其刑；又被告以一販賣行為同時觸犯前揭明知為私菸而販賣罪、販賣陳列仿冒商標商品罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，僅論以較重之明知為私菸而販賣罪。本件被告所販賣之私菸，同時係仿冒他人商標之商品，公訴意旨漏未論列其所犯販賣仿冒商標商品罪，尚有未洽，惟此部分既與已起訴之明知為私菸而販賣罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，有如前述，本院自應併予審究，附此敘明。惟原判決對於未於起訴書中敍及而為起訴效力所及併案審理之部分，未及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後坦承犯行、深具悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之「長壽牌」香菸捌條、「七星牌」香菸參拾肆條、「峰牌」香菸陸條、「大衛杜夫牌」香菸肆拾條及「七星牌香菸」捌佰參拾包、「大衛杜夫牌」香菸肆佰參拾包、「峰牌」香菸拾包、「長壽牌」香菸柒拾伍包及附表一、二所示之香煙均沒收。併應依菸酒管理法第五十七條規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、菸酒管理法第四十七條、第五十七條，商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗法官江德千
法官劉登俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林水濱中華民國九十二年七月三十一日附錄：
菸酒管理法第四十七條：
明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
菸酒管理法第五十七條：
依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料及器具，沒收或沒入之。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
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