臺灣南投地方法院104年度訴字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣 南投 地方法院104年訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國104年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第11號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告王宏仁上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第924號），本院判決如下：
主文王宏仁施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、王宏仁前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒執行後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第188號裁定送強制戒治，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度毒抗字第543號裁定駁回抗告而確定，經施以強制戒治逾6個月，認無繼續戒治之必要，於民國96年4月13日執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1018號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月，並經臺灣高等法院臺中分以96年度上訴字第3121號判決駁回上訴而確定。復因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第327號判處有期徒刑10月、10月，並經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2347號判決駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第708號判決駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第144號判處有期徒刑6月，上開三罪，經本院以101年度聲字第183號裁定定應執行有期徒刑1年11月，並經臺灣高等法院臺中分院以101年度抗字第521號裁定駁回抗告而確定，再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第293號判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1714號判決駁回上訴而確定，並與上開有期徒刑1年11月接續執行（有期徒刑1年11月部分，刑期自101年9月19日起算，指揮書執畢日為103年7月27日；有期徒刑9月部分，刑期自103年7月28日起算，指揮書執畢日為104年4月27日），嗣於103年6月25日縮短刑期假釋出監，原應於104年3月6日縮刑期滿（不構成累犯）。王宏仁於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯上開毒品案件，仍不思戒除惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月22日9時45分許為警採尿時起至同年月24日12時40分許為警採尿時止之期間內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年9月24日12時40分許，經警依臺灣南投地方法院檢察署檢察官之許可，強制王宏仁到場後，經其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨參照）。又上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。本案卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王宏仁固坦承於103年9月24日12時40分許為警採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，惟否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：上開尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因伊於103年9月24日7時、8時許，曾服用「 晟德 大藥廠股份有限公司」所生產之「甘草止咳水」所致等語。經查：
(一)被告於103年9月22日9時45分許為警採尿送驗，結果呈嗎啡陰性反應；嗣於同年月24日12時40分許，再由警依臺灣南投地方法院檢察署檢察官之許可，強制到場後，經其同意採尿送驗後，經以酵素免疫學分析法（EIA）初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）方式確認鑑定，結果均呈鴉片類、嗎啡陽性反應，且檢驗出之嗎啡、可待因濃度分別高達547ng/ml、94ng/ml等情，有南投縣政府警察局南投分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心103年10月8日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、勘察採證同意書、南投縣政府警察局南投分局採集尿液姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年10月10日編號0000000號尿液檢驗報告在卷可參（院卷75頁、74頁，警卷6頁、8頁、7頁、5頁），且為被告所不爭，堪認被告於103年9月24日為警所採集之尿液檢體內確實含嗎啡之成分。
(二)被告雖辯稱伊在南投縣南投市○○路○○○號「福倫藥局」，以所留「0000-000-000」之會員資料購得「晟德大藥廠股份有限公司」所出品之「甘草止咳水」1瓶，並於103年9月24日7時、8時許加以服用，致本案103年9月24日12時40分許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。惟查：
１、按服用複方甘草合劑之錠劑或溶液劑者，其尿液中嗎啡濃度通常不會超過4000ng/ml，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：其一，小於3.0者，應為複方甘草合劑溶液劑使用者；其二，大於
3.0者，應為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，有晟德大藥廠股份有限公司104年9月15日晟德（產）字第0000000000號函暨所附中華民國鑑識科學學會會刊第5期「服用複方甘草劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文在卷可參（院卷63至71頁）。參以被告於本院準備程序中自稱，其服用「甘草止咳水」之方式，為上午喝半瓶、下午喝半瓶等語，並提出200毫升裝之空瓶一個扣案為憑，可見被告所辯其服用之複方甘草合劑，係屬「溶液劑」，而非「錠劑」。故被告若僅服用上開「甘草止咳水」之複方甘草合劑「溶液劑」，其所採尿液之檢驗結果，依前開說明，其中嗎啡與可待因之比值應小於3.0。惟本案被告於103年9月24日所採尿液之檢驗結果，其嗎啡與可待因之比值高達5.82（547/94=5.82，小數點第二位後四捨五入），此觀上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告即明。依前開說明，由被告尿液檢驗之嗎啡與可待因之比值達5.82，遠大於3.0，且被告所辯服用之複方甘草合劑並非「錠劑」，可見被告於103年9月24日所採尿液檢驗結果之嗎啡陽性反應，應為施用海洛因所致。
２、又南投縣南投市○○路○○○號「福倫藥局」就會員資料「0000-000-000」之歷年購買紀錄，僅有於103年10月10日之「咳嗽藥水」1罐、104年4月19日之「眼藥水」1盒，此有上開福倫藥局104年8月4日回函在卷可憑（院卷46頁），可見被告以會員資料「0000-000-000」在上開福倫藥局購買「咳嗽藥水」之日期，係於103年10月10日，而非本案103年9月24日被告採驗尿液之前。參以被告於103年9月24日採尿後同日接受警訊時，亦僅稱於103年9月22日有服用感冒藥等語（警卷3頁），顯與被告於本院所為103年9月24日服用上開「甘草止咳水」之辯解，前後不一。況被告於本院自承其曾利用電腦網際網路，查見法院之相關判決，得悉飲用「甘草止咳水」後，其驗尿結果會出現嗎啡陽性反應等語（院卷39頁背面）。至被告於104年4月21日本院準備程序中所提出之「甘草止咳水」空瓶，依前開福倫藥局函覆之被告購買紀錄，可見該空瓶應為被告於103年9月24日採尿後所取得，不足為被告於103年9月24日採尿前服用該瓶「甘草止咳水」之證明。此外，被告亦未能提出其他事證，足認其於103年9月24日採尿前，因病就醫，經醫師開立服用上開晟德大藥廠「甘草止咳水」之處方箋，憑以購買該「甘草止咳水」，並按醫囑或藥品仿單服用之情。是被告不無於本案103年9月24日經採尿送驗後，利用電腦網際網路查知法院相關判決中有關飲用「甘草止咳水」後驗尿結果出現嗎啡陽性之資訊，即假藉飲用「甘草止咳水」以脫免施用第一級毒品海洛因罪責之虞。
(三)海洛因施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為服用後2至4天等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函文可稽；又依行政院衛生署公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，尿液檢體確認檢驗結果，其嗎啡之濃度在300ng/ml以上，應判定海洛因陽性。本案被告於103年9月22日9時45分許為警所採尿液之檢驗結果為嗎啡陰性；於同年月24日12時40分許為警採集之尿液檢體，送驗後其嗎啡之濃度為547ng/ml，已如上述，顯高於上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定海洛因陽性判定標準，足認被告103年9月22日9時45分許為警採尿後至同年月24日12時40分許為警採尿前之期間內某時（不含公權力拘束時間），確有在不詳處所施用海洛因1次。
(四)另被告聲請調取上開福倫藥局於103年9月間之監視器錄影資料，旨欲證明被告於103年9月24日採尿前服用向該藥局所購「甘草止咳水」之事實，惟被告於103年9月間並無向上開福倫藥局購買「甘草止咳水」一節，已有前述福倫藥局104年8月4日回函在卷可憑，而瑧明確；況被告103年9月24日採尿送驗結果之嗎啡與可待因比值高達5.82，而服用「甘草止咳水」者，其尿液中嗎啡與可待因比值不可能大於3.0，已如上述，是被告103年9月24日採尿送驗結果所呈嗎啡陽性反應，與「甘草止咳水」無關，被告於103年9月24日採尿前未服用「甘草止咳水」一節，已臻明瞭而無再調查之必要。是本院認被告上開調取福倫藥局103年9月間監視器錄影資料之聲請，實無必要，應予駁回。
(五)綜上，被告否認於103年9月22日9時45分許為警採尿後至同年月24日12時40分許為警採尿前之期間內，有何施用海洛因之犯行，並辯稱其於103年9月24日7時、8時許服用「甘草止咳水」後，於同日12時40分許經警採尿送驗，致生嗎啡陽性反應之結果云云，應非可採；被告上開施用海洛因之犯行，實堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒執行後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第188號裁定送強制戒治，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度毒抗字第543號裁定駁回抗告而確定，經施以強制戒治逾6個月，認無繼續戒治之必要，於96年4月13日執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1018號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月，並經臺灣高等法院臺中分以96年度上訴字第3121號判決駁回上訴而確定。復因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第327號判處有期徒刑10月、10月，並經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2347號判決駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第708號判決駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第144號判處有期徒刑6月，上開三罪，經本院以101年度聲字第183號裁定定應執行有期徒刑1年11月，並經臺灣高等法院臺中分院以101年度抗字第521號裁定駁回抗告而確定，再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第293號判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1714號判決駁回上訴而確定各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於初犯經強制戒治執行完畢後，5年內再犯上開施用毒品罪，雖其於本案再度施用毒品之時，已於初犯經強制戒治執行完畢5年之後，惟依前開說明，仍應予追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條之規定論罪科刑。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨認被告本案施用海洛因犯行之時間，係103年9月24日12時40分許為警採尿回溯72小時內某時，即103年9月21日12時40分至同年月24日12時40分許之期間內某時，惟被告於103年9月22日9時45分許為警採尿送驗結果為嗎啡陰性反應，已如前述，可見被告於103年9月21時12時40分許至同年月22日9時45分許之期間應未施用海洛因，是公訴意旨所指被告本案施用海洛因之時段，包括103年9月21日12時40分許至同年月22日9時45分許之期間部分，容有誤會。審酌被告為高級職業學校畢業之智識程度，經濟不佳之生活狀況，經觀察勒戒、強制戒治及多次判刑併執行後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級毒品罪；惟念其所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其因心理壓力而施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國104年12月10日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官林雷安法官林信宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國104年12月10日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。