裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2285號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2285號上訴人即被告 吳文芳 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1078號，中華民國99年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及所定執行刑，均撤銷。
吳文芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、吳文芳前於民國94年間，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑9月確定，嗣獲減刑後於96年9月17日執行完畢。其於94年間另因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於95年12月18日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月17日晚間11時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○○路○○巷○○號住處，以將海洛因放入注射針筒，再摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間11時許施用海洛因後過幾分鐘，在上開處所，以將甲基安非他命放於玻璃吸食器燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（施用第二級毒品部分業經原審判處罪刑確定，上開注射針筒及玻璃吸食器均已丟棄而滅失）。嗣於翌（18）日下午2時5分許，在彰化縣彰化市○○街○○號前，因同行之 王伯凱 形跡可疑，為警盤查時，吳文芳亦在場而自首有上開犯行，並經其同意，接受採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳文芳（下稱被告）供承不諱，且被告獲案後，為警採集之尿液，經送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告單在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，本件罪證明確，被告之犯行，足以認定。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度台非字第59、65號判決及同年度第7次刑事庭會議決定足供參照。本案被告於94年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於95年12月18日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應受訴科罰。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑9月確定，嗣獲減刑後於96年9月17日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照），經查被告辯稱本件係與其同行之王伯凱為警盤查，其在場經警方詢問時主動供出其施用毒品海洛因之事實，此有其第一次之警詢筆錄可稽，其上即記載「（警方所查扣之海洛因毒品2小包是何人所有？）王伯凱所有」、「（你有毒品前科是否同意警方採集尿液送驗？）我同意」、「（你有無吸食何毒品？）我有施打海洛因毒品」等情。然被告縱有吸毒前科，惟警方既非在其身上查獲毒品，是員警之懷疑仍屬主觀之懷疑而已，在外部客觀事實，既無其他事實之發生，被告於警員詢問時即自承有施打海洛因毒品，仍應符合自首之規定，爰依法酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告就上開犯行符合自首之規定，應減輕其刑，原審未予審酌，即有未洽，被告上訴指摘原判決此部份不當為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分及所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至未扣案之注射針筒，雖屬本件供被告施用上開毒品所用之工具，惟業經被告丟棄而滅失，此據被告供明在卷，無從併予宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年12月22日