裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3421號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3421號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三０四三號、第三七八七號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理後，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹玖公克、包裝重零點貳壹公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品），沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹玖公克、包裝重零點貳壹公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間，因犯妨害自由罪，經本院於九十年八月十四日判處有期徒刑八月，於同年九月十五日確定，並於九十四年一月十六日入監執行，刑期至九十四年九月十五日期滿而執行完畢；另於九十年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年十一月三十日執行完畢而釋放。猶不知悔改，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月二十三日下午一時許，在臺中市○○路某友人之自用小客車上，以將海洛因摻入香菸再吸食該香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年七月十三日，在臺中市○○區○○街四八九之十號住處，以上揭方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣先於九十五年六月二十三日下午一時五十分許，在臺中市○○路與中正路口為警查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點一九公克、包裝重零點二一公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品）；另於同年七月十四日凌晨一時許，在臺中市○○路○段與綏遠路口為警查獲。
二、案經臺中市警察局及臺中市警察局第一分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭二次施用第一級毒品海洛因之犯罪事實均坦承不諱，且被告先後為警查獲後，經警採集其尿液分別送請檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份在卷可稽，而扣案疑似海洛因之白粉經送鑑定結果，確含有海洛因成分，亦有法務部調查局九十五年七月十九日調科壹字第一二００一八二三０號鑑定通知書一份在卷足憑，復有扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點一九公克、包裝重零點二一公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品）足資佐證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。又被告曾於九十年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年十一月三十日執行完畢而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
1、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
2、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
3、且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院因認本案被告上揭二次施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除而予數罪併罰。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。是核被告甲○○所為，係各犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而本件被告所為應非屬集合犯之性質，已如前述，是檢察官誤認被告多次施用同級毒品犯行，應屬集合犯，僅成立一罪，尚有未洽，附此指明。又被告前曾於九十年間，因犯妨害自由罪，經本院於九十年八月十四日判處有期徒刑八月，於同年九月十五日確定，並於九十四年一月十六日入監執行，刑期至九十四年九月十五日期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其係五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應就被告於九十五年六月二十三日之犯行依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，就被告於九十五年七月十三日所為之犯行依修正後之刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並均加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒後猶不知悔悟，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本件施用毒品犯行，惡行不輕；惟因被告吸毒係戕害自己身心之行為，量刑不宜過重及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點一九公克、包裝重零點二一公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品，法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第０九三００一一三０六０號函、最高法院九十五年度臺上字第三九三四號判決參照），因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，應依該條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
五、新舊法比較部分
（一）查被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條業已修正，修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較。被告前曾受有期徒刑之執行完畢，已如前述，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件九十五年六月二十三日之施用毒品犯行，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，故此部分應依刑法第二條第一項前段規定，逕行適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。
（二）被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第四十七條（修正前）、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。
中華民國95年12月19日
臺灣臺中地方法院刑事第十一庭
法官王世華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官劉易柔中華民國95年12月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。