裁判字號：臺灣高雄地方法院106年建字第38號民事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：返還工程款等
臺灣高雄地方法院民事判決106年度建字第38號原告 吳碧鳳 訴訟代理人 顏宏斌 律師複代理人 李睿禔 律師被告 葉冠廷
耀泓 營造有限公司上一人法定代理人 葉碧薇 共同訴訟代理人 葉銘進 律師複代理人 陳靖昇 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償，本院於民國108年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告耀泓營造有限公司應給付原告新臺幣貳萬玖仟零玖拾柒元，及自民國一○六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告耀泓營造有限公司負擔一○七分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付，得假執行。但被告耀泓營造有限公司以新臺幣貳萬玖仟零玖拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第1項原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）
222萬元，及自被告收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」；嗣原告復以被告耀泓營造有限公司（下稱耀泓公司）應依民法第188條規定負連帶損害賠償責任為由，於民國106年8月14日具狀變更上開訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告222萬元，及自被告等收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」（見院一卷第126至131頁）；原告再以被告葉冠廷擔任耀泓公司之實際負責人，執行職務時不法侵害原告之權利為由，主張被告應依公司法第23條、民法第28條規定，就溢收款210萬元負連帶損害賠償責任，並據此變更前揭訴之聲明為：「㈠耀泓公司與葉冠廷應連帶給付原告210萬元，及自被告等收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡耀泓公司應給付原告12萬元，及自耀泓公司收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」（見院一卷第145至152頁）；原告又以耀泓公司承攬施作內容存有漏水瑕疵應予減少價金99萬元為由，擴張暨變更前揭訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告321萬元，及其中222萬元自被告等收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，其中99萬元自被告等收受民事準備書(五）暨變更訴之聲明狀繕本之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。」（見院二卷第171至174頁）。本院審酌上開歷次訴之變更，性質上屬擴張應受判決事項聲明，且均係基於主張葉冠廷代耀泓公司洽商、承作本件承攬契約時存有侵權行為、瑕疵給付及債務不履行情事，所憑基礎事實係屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於104年3月30日與被告耀泓公司簽訂○○○區○○路四樓半新建工程契約書」（下稱系爭契約），約定由耀泓公司承作高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）新建工程（下稱系爭工程），工程總價為1,050萬元，應於開工後10個月至1年內完工；嗣因發現系爭工程建地後方地勢較高，經變更設計後，房屋施作面積因而增加約建坪10坪，兩造遂另行約定追加工程款90萬元。又耀泓公司於
105年1月間以經費不足無法訂購磁磚為由，依系爭契約第
6條第4款約定向原告預領本應於工程完成8成時始應按工程總價20％計算之工程款210萬元後，卻未實際將該等款項用以購買磁磚，並以擬追加外牆二丁掛、磁磚為由，欲追加工程款共達400餘萬元，惟自105年2月間即無進行任何工程進度，放任系爭工程陷入停頓、延宕狀態，進度嚴重落後（目前實際完工項目僅佔全部工程之70％），已逾約定完工日甚久，迄今仍未完工及交由原告驗收。原告雖多次催告，然遭耀泓公司不斷以價錢需增加為由拖延而未獲置理，耀泓公司顯無意願繼續完工。故原告自得主張下列權利：
㈠、依民法第494條請求減少報酬99萬元：耀泓公司就天井、後院之排、擋水設計施作不良，造成系爭房屋存有積水、漏水等瑕疵，因該瑕疵而須重為排水工程之費用約為99萬元，依民法第494條規定，原告自得主張減少價金99萬元（天井修復須花費73萬元，後院排水、擋水修復須花費26萬元，合計99萬元）。
㈡、依民法第227條、第231條、第502條請求賠償因遲延給付所致房租及交通費費等損害共12萬元：
系爭工程自104年6月開始動工，依兩造約定應於開工後10個月至1年內完工交付，惟耀泓公司迄今仍未完成系爭工程，該遲延係屬可歸責於該公司，並造成原告及家屬無法於原定日期入住房屋，因此受有另行租屋居住之租金支出共計9萬元（計算式：月租金1萬5,000元×6月＝9萬元）、長途接送小孩上、下學之交通費油資損害3萬元（計算式：每月5,000元×6月＝3萬元）。故原告自得依民法第227條、第231條、第502條等規定，請求被告請求賠償共計12萬元
㈢、依民法第179條規定請求返還溢領工程款210萬元：原告迄今業已給付工程款合計1,035萬元（含上述追加工程款90萬元）予耀泓公司，其中210萬元工程款乃前述依兩造合約於工程完成八成時應給付之工程總價20%款項，惟耀泓公司實際完工項目僅為全部工程之70%。而系爭工程除有上述可歸責於耀泓公司致逾期未完工之遲延給付、漏水瑕疵等情事外，耀泓公司亦未依約安裝日立品牌電梯，反逕自安裝永大品牌電梯，亦屬欠缺契約約定品質之瑕疵，經原告多次給予相當期限催告，耀泓公司迄今仍未妥為處理或修補瑕疵。故原告自得依民法第494條、第495條、第502條、第25
4條規定解除系爭契約，並經原告於105年I2月8日通知耀泓公司為解除系爭契約之意思表示；又縱認原告未合法解除系爭契約，亦得以上開律師函之送達或起訴狀繕本送達作為終止系爭契約之意思表示。因之，系爭工程契約既經原告終止或解除，依系爭工程目前施工進度，耀泓公司顯有溢領工程款之情事甚為明確，則原告自得依民法第179條規定請求耀泓公司返還210萬元之不當得利款項。
㈣、被告葉冠廷侵權行為部分：葉冠廷身為耀泓公司之實際負責人，就系爭工程之執行，明知已有電梯品牌不符、漏水等瑕疵，且亦明知系爭工程實際已施作之相關金額及數量，竟故意謊稱有資金調度困難，致使原告預先給付前揭210萬元工程款，事後復未將該等款項用於系爭工程，並有重複報價、浮報工程款之情形，應屬執行職務時不法侵害原告之權利，依公司法第23條第2項規定，自應與耀弘公司負連帶賠償責任；又縱認本件無公司法第23條第2項規定之適用，被告葉冠廷亦應依民法第184條第
1項規定負損害賠償責任，耀泓公司則應依民法第28條、第
188條第1項規定負連帶賠償之責。
㈤、綜上所述，爰依據系爭工程契約及民法第227條、第231條、第502條、第179條、第184條第1項、第28條、第188條第1項及公司法第23條第2項，請求被告返還溢領工程款及賠償遲延完工致無法於原定日期入住房屋之損害。並聲明：⒈被告等應連帶給付原告321萬元，及其中222萬元自被告等收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，其中99萬元自被告等收受民事準備書(五）暨變更訴之聲明狀繕本之翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：
㈠、關於溢領工程款部分：系爭工程除如系爭契約所約定1,050萬元工程款、因建地後方地勢較高而變更設計增加建坪10坪等追加工項工程款90萬元外，原告事後尚有口頭追加相關工程，故耀泓公司實際施作完成部分扣除業已領取工程款1,035萬元後，耀泓公司尚溢支170萬5,008元，並無任何溢領工程款情事。
㈡、關於瑕疵給付部分：耀泓公司就系爭工程所施作內容，並無施作不良致積、漏水情事發生。
㈢、關於遲延給付部分：兩造未曾約定系爭工程施工期限，且系爭工程施作期間曾因變更設計、重新繪圖而停工達數月之久，期間兩造針對追加工程發生爭議亦未能釐清，耀泓公司始未繼續進場施作，並無給付遲延情事。故原告請求賠償其遲延給付所生接送子女交通費、另行租屋費用云云，尚屬無據。
㈣、關於被告葉冠廷部分：葉冠廷僅係代理耀泓公司與原告簽訂系爭契約，並擔任系爭工程工地主任職務，並非系爭契約當事人。其次，葉冠廷雖代理耀泓公司向原告收取210萬元工程款，但該款項係依系爭契約約定進度收取，並無原告所述詐害情事。
㈤、並均聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於104年3月30日與耀泓公司簽訂系爭契約，由耀泓公司承作系爭工程，約定工程總價為1,050萬元；嗣因發現系爭工程之建地後方地勢較前方高，經變更設計後施作面積增加建坪約10坪，故另追加工程款90萬元。
㈡、原告迄今已給付工程款合計1,035萬元（含上述追加之工程款90萬元）予耀泓公司，其中包含葉冠廷於105年1月間以經費不足為由，向原告預支依系爭契約第6條第4款約定本應於工程完成8成時，始給付按工程總價20%計算之工程款
210萬元。
㈢、耀泓公司自104年6月開始施作系爭工程。
四、本件爭點：
㈠、系爭工程施作內容是否存有積水、漏水等瑕疵，原告並得據此依民法第494條規定請求減少價金99萬元？
㈡、原告主張耀泓公司施作系爭工程發生遲延給付情事，並據此依據民法第227條、第231條、第502條請求賠償遲延給付之房租及交通費損害共計12萬元，是否有據？
㈢、原告以耀泓公司施作系爭工程遲延、瑕疵給付為由，主張得依據民法第494條、第495條、第502條、第254條等規定解除系爭契約，或得終止契約，並依據民法第179條規定，請求耀泓公司返還溢領工程款210萬元，是否有據？
㈣、原告主張葉冠廷於系爭工程履約過程中存有不法侵害行為，被告應依公司法第23條第2項或民法第184條第1項規定、第28條、第188條第1項等規定，就上開溢領款、損害等負連帶賠償責任，是否有據？
五、本院得心證理由：
㈠、關於系爭工程漏水瑕疵部分：按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第492條、第493條第1項及第494條分別定有明文。觀諸上開規定可知，工作是否發生瑕疵，應以工作完成時為斷，倘工作進行中而尚未完成，除有民法第497條規定可歸責於承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約情事情形，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，並進而得使第三人改善或繼續其工作情形外，自不得逕以工作未完成而認作瑕疵。本件原告主張耀泓公司施作系爭工程內容，就天井、後院之排、擋水設計施作不良，造成系爭房屋存有積水、漏水等瑕疵等情，固據提出現場照片等件為憑（見院一卷第183至184頁，院二卷第192至200頁），惟系爭工作迄今尚未完成一節，業為原告所自承。基此，原告於系爭工作尚未完成前，即逕自主張系爭工作存有瑕疵云云，是否有據，已待商榷；況且，經本院依原告聲請就前揭主張之瑕疵內容送請愷豐不動產估價師聯合事務所鑑定後，鑑定結果略以:系爭房屋雖確有地面積水、一樓中後側樓梯前地面及樓梯旁房間內地面積水情形，然該建物並非已建造完成之房屋，其基礎防水工程及外牆磁磚貼飾並未施工完畢，始造成系爭房屋地面有積水情形產生，該標的現有之工程並無顯著施工不良情形，故地面積水應與承攬人施作不善並無顯著之直接關聯等情，有卷附鑑定報告乙份可稽。依此，可知，系爭房屋存在積水原因，實係因該建物尚未完工所致，並非耀泓公司施作不善。因之，原告主張係因耀泓公司就天井、後院之排、擋水設計施作不良，造成積、漏水情事云云，亦屬無據。從而，原告以系爭工程施作內容存有積水、漏水等瑕疵為由，主張得依民法第494條規定請求減少價金99萬元云云，並非可採。
㈡、關於給付遲延部分：⒈關於系爭契約完工期限部分：
原告主張兩造口頭約定系爭工程應於開工後10個月至1年內完工交付一節，固為被告所否認，然參諸證人 林春雄 到庭證述：我本身是從事營造工程，兩造簽約當天我在場，當時葉冠廷表示1年完工，契約未記載完工日期，是因為信任，契約簽訂經建築師繪圖送審，有經歷過三次變更，但並未影響工程，我每天都在場監工等語（見院一卷第163至166頁），核與原告主張兩造係以口頭約定完工期限等情，大致相符，再佐以系爭契約內容涉及建物新建承攬工程，所涉工項繁複，且最初議定工程款總價高達1,050萬元，亦屬甚鉅，承攬契約當事人為期妥善資金運用、工務調度配合，衡情理應均約定有完工期限，尚不致於未為任何工期約定而任令該工程陷於不確定狀態，始符常理。因之，堪認原告主張應屬為真，耀泓公司空言辯稱：兩造未曾約定完工期限云云，自非可採。
⒉關於耀泓公司是否有遲延給付情事，並因此造成原告損害部分：
⑴系爭工程係於104年6月開始施作，且迄今仍未完工一節，
為兩造不爭執。基此，系爭工程既應自開工後1年內完工，耀泓公司迄今除尚未完工外，復未能具體舉證證明有何不可歸責事由，則其確已構成遲延給付之事實，當無疑義。
⑵按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付
，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇(參見最高法院96年度臺上字第2084號裁判意旨)。查耀泓公司逾期迄今仍未完成系爭工程，固已構成債務不履行之給付遲延情事，然系爭工程迄今仍尚未完工交付一節，既為兩造不爭執，則揆諸上開說明，此顯與民法第227條所規範不完全給付態樣有異。因之，原告以系爭工程存有遲延給付為由，主張耀泓公司應依民法第227條負不完全給付之損害賠償責任云云，自屬無稽，並非可採。
⑶次按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」民法第231條第1項、第502條第1項分別定有明文；又承攬人完成工作遲延，定作人除依民法第502條第1項規定，得請求減少報酬外，並得依民法第231條第1項規定，請求賠償因遲延而生之損害(參見最高法院90年度臺上字第1009號裁判意旨)。又按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（參見最高法院101年度臺上字第158號裁判意旨）。換言之，前揭舉證責任減輕規定之適用，必須當事人「已證明受有損害」而不能證明其數額或證明顯有重大困難者為限。經查，本件原告固主張：因前揭遲延給付情事，造成原告及家屬無法於原定日期入住房屋，而受有另行租屋居住支出租金共計9萬元（計算式：月租金1萬5,000元×6月＝9萬元）、長途接送小孩上、下學之交通費油資損害3萬元（計算式：每月5,000元×6月＝3萬元）云云，然其針對前揭遲延給付期間內，是否確實另行租屋居住、租屋址為何處、租屋址與學校間距離是否遠於本件系爭房屋址而需額外支出油資等各節，均未見其提出任何具體說明，更遑論未曾提出相關證據證明其因此受有該等租屋租金、交通費用損害之事實。因之，原告既未能證明其確實受有前揭損害，縱令耀泓公司確有遲延給付情事存在，則原告主張耀泓公司應依民法第231條、第502條等規定賠償房租及交通費損害共計12萬元云云，仍屬無據。
㈢、關於請求依不當得利返還溢付款部分：⒈關於原告是否合法解除系爭契約部分：
⑴關於依民法第494條、第495條規定解除系爭契約部分：
按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及第495條第2項等規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（參見最高法院98年度臺上字第77號裁判意旨）。本件原告固主張耀泓公司所承作系爭工程內容，存有電梯品牌不符、漏水等瑕疵，經通知後遭拒絕修補，故得依據民法第494條、第49
5條規定解除系爭契約云云。然系爭工程並未存在漏水瑕疵一節，俱經本院認定如前，故原告以漏水瑕疵為由而主張得予解除契約云云，已屬無據；其次，觀諸證人即永大機電工業有限公司高雄分公司職員 黃祺燦 於本院審理時證述：系爭房屋電梯是由我們公司安裝，永大公司本身在桃園有設置工廠，自創永大牌電梯，掛日立品牌的電梯原則上是日立進口的馬達，其他零件則是我們永大製造，並由我們永大負責組裝及安裝，日立品牌電梯是由永大獨家代理，但本件業主購買之6人家用電梯，僅有永大牌，並無日立品牌，當時耀泓公司老闆跟我反應說業主要日立牌電梯，要我到現場解釋，我到現場跟業主代表林春雄說明解釋目前出貨的6人電梯都是永大電梯，請他回去跟業主說明，經過一段時間後我們接到通知說OK，就去安裝了等語（見院一卷第169至171頁），再佐以原告於本院審理時自承：當時在現場發現進場施作的電梯並非原來約定的日立品牌，在已經安裝電梯無奈下，表示同意等語（見院一卷第141頁），可知，縱認系爭工程所安裝之電梯並非最初約定之日立品牌，然目前市場上既本無提供日立品牌之6人電梯產品，且原告於事後復對於實際安裝之永大牌電梯表示同意，則原告事後猶稱前揭電梯裝設有不符原約定品牌之瑕疵存在云云，是否可採，已待商榷；況且，觀諸系爭契約附件工程報價單所示電梯工程預算數額為78萬元，占系爭房屋新建工程全部總工程款約僅為14分之
1，尚非重要，且所裝設永大牌電梯亦無不能達使用目的情事存在，揆諸上開民法第494條但書規定，原告自不得據以解除契約。從而，原告主張得依民法第494條、第495條規定解除系爭契約云云，自非可採。
⑵關於依民法第254條、第502條第2項規定解除系爭契約部分：
按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第
2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（參見最高法院89年度臺上字第2506號裁判意旨）；次按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（參見最高法院87年度臺上字第1779號裁判意旨）。經查，本件系爭工程設有完工期限一節，固據本院認定如前，然就系爭契約客觀性質上是否為期限利益之債一節，則均未見原告舉證證明，揆諸上開說明，原告主張得依民法第254條、第50
2條第2項解除系爭契約，顯然無據。⒉關於系爭契約是否業經原告合法終止而得請求返還溢付款暨其數額部分：
按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」，民法第51
1條前段定有明文；次按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，原契約當事人已依約發生之權利義務關係，除當事人另有約定外，不生影響。因此，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（參見最高法院93年度臺上字第481號、88年度臺上字第643號判決意旨）。經查：
⑴本件原告主張業於105年12月8日委由律師發函通知被告為
終止系爭契約之意思表示云云，並提出律師函乙紙為憑（見院一卷第49至60頁），然細繹該律師函全文內容，僅見載有請求減少承攬報酬、損害清算之旨，並未見有何終止系爭契約之意思表示，固難認前揭律師函通知內容業已發生終止系爭契約之效力，惟原告於本件起訴狀內既已敘明為終止系爭契約之意，且逕以起訴狀繕本送達作為意思表示通知，並於
106年3月14日經本院送達起訴狀繕本予耀泓公司收受（見院一卷第91頁），自應認系爭契約關係業經原告合法終止，當無疑義。
⑵其次，經送請愷豐不動產估價師聯合事務所鑑定結果，耀泓
公司就系爭契約原約定施作工項中( 含嗣 因發現系爭工程之建地後方地勢較前方高，經變更設計後面積增加建坪約10坪之追加工項)，依系爭契約約定單價計算結果，實際已施作工項之價額共計為815萬6,520元，有前揭鑑定報告可參，此部分事實，自堪認定，合先敘明。
⑶另耀泓公司於本院審理主張:除前揭系爭契約原約定施作工
項(含嗣因發現系爭工程之建地後方地勢較前方高，經變更設計後面積增加建坪約10坪之追加工項)外，原告尚另口頭追加工程共計226萬3,162元等情，業據提出「耀泓營造有限公司光明路業主要求施作追加(無書面)工程款」乙紙為憑(詳院一卷第124頁)，然原告除否認有前揭口頭追加工程之情存在外，並稱:上開額外追加工項內容，並未依系爭契約第7條約定議定價額及簽立書面，故耀泓公司自不得請求該等追加工程款云云。經查：
①耀泓公司確有施作上開「耀泓營造有限公司光明路業主要求
施作追加(無書面)工程款」所示部分追加工項之事實，業據愷豐不動產估價師聯合事務所鑑定在案，有前揭鑑定報告可稽，再佐以證人林春雄於本院審理時證述:系爭契約簽訂後，工程內容有歷經3次變更，我受原告委任在場監工，我有同意上開工程變更等情(見院一卷第163至164頁、第
166頁)。可知，有關上開追加工程部分，亦係經過原告委請在場監工之林春雄同意後始施作之事實。基此，系爭工程既歷經多次變更設計而有異於系爭契約最初設計內容，衡情為因應該等設計變更而辦理系爭工程之追加工項，亦符常情。故耀泓公司主張兩造就系爭工程曾口頭約定追加工項一節，應屬有據。
②至系爭契約第7條固約定:「工程變更：甲乙方認為本工程
其中部份有變更之必要時，得通知對方辦理，因工程變更而有數量之增減時，其工程費之計算，仍以估價單所列單價為準，如有新增項目，應由雙方共同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件。」(見院一卷第31頁)。惟細繹前揭約定意旨，系爭工程施作期間若遇施作內容變更，本得逕自通知對方辦理，僅係於因變更而發生涉及工程費計算之追加、減情事時，原則上仍依系爭契約估價單所列單價核計，於新增項目而無從循例時，雙方則需重新議定單價，並須以書面詳載增減價款及付款方式，而衡以常情，建物新建工程所涉工程項目繁瑣，本須多方工項相互配合，並常有時效性，難以項項以書面為之。是以，應認系爭契約第7條所為書面約定之目的，當僅係針對兩造所議定之增減工程價款數額及付款方式一節，供作保全證據用途，非謂欠缺書面即不生變更系爭契約之效力，故該等約定應非屬民法第166條所謂之約定要式行為（即契約之成立要件）。職是，耀泓公司於系爭契約終止前，就前揭「耀泓營造有限公司光明路業主要求施作追加(無書面)工程款」實際已施作部分工項，自仍得請求報酬，，當無疑義，自不得僅憑兩造就追加工程工程款及計價方式欠缺書面約定，即遽認耀泓公司此部分追加工程約定不成立而不得請求。
③又以系爭契約原約定單價作為計價標準，經送請鑑定結果，
耀泓公司就前揭追加工項實際已施作部分之價額為216萬4,
383元，有前揭鑑定報告可參，故耀泓公司自得請求此部分追加工程價款。
⑷綜上所述，耀泓公司就系爭契約原約定工項、追加工程工項
實際已完成部分，所得請求之全部報酬總額共計為1,032萬0,903元【計算式：系爭契約工項工程款815萬6,520元+追加工項工程款216萬4,383元＝1,032萬0,903元】，而耀泓公司實際所領取之工程款1035萬元，既已逾前揭所得請求數額，且系爭契約復經原告合法終止，則耀泓公司受領該溢付款2萬9,097元，即屬欠缺法律上之原因而受有利益，並因此造成原告受有損害，則原告依據不當得利規定請求耀泓公司應返還溢付款2萬9,097元，當屬有據，至逾此範圍部分，則難採憑。
㈣、關於葉冠廷於系爭工程履約過程中是否存有不法侵權行為部分：
原告固主張：葉冠廷身為耀泓公司之實際負責人，明知已有電梯品牌不符、漏水等瑕疵，且亦明知系爭工程實際已施作之相關金額及數量，竟故意謊稱有資金調度困難而讓急於完工之原告就未施工部份先為給付前揭210萬元工程款，事後復未將該等款項用於系爭工程，並有重複報價而有浮報工程款之情形，乃執行職務時不法侵害原告之權利，故應依公司法第23條第2項、民法第184條第1項規定負損害賠償責任，耀弘公司則應依民法第28條、第188條第1項規定與葉冠廷負連帶賠償責任云云，然：
⒈關於民法第184條第1項、第188條部分：
按民法第184條第1項前段所保護者為他人之權利，如加害人有故意或過失，侵害他人之權利者屬之；後段所保護者，不限於權利，兼具其他法益，包括純粹經濟上損失，因後段保護之範圍較廣，故加害行為須出於故意以背於善良風俗之方法始得成立，二者之構成要件不同。而某種利益之所以成為侵權行為所保護之權利，必須具有社會公開性及排他的歸屬範疇，如所有權或人格權，而債權及純粹經濟上損失非屬右開條項所稱之權利，即非民法第184條第1項前段所保護之客體。是債權僅存在契約相對人之間，無顯著性及社會公開性，為保護交易安全與自由競爭市場，違法性應從嚴判斷，其保護標準當與利益侵害作相同之判斷，加害行為須出於故意以背於善良風俗之方法始得成立。本件原告固主張葉冠廷於系爭契約履約過程中，有謊稱資金調度困難之情，致使原告就未施工部份先為給付前揭210萬元工程款，且有重複報價、浮報工程款等故意詐害之不法侵害行為存在云云，惟查，依系爭契約第6條第4款約定，耀泓公司施作系爭工程進度達8成時，本得請求原告按工程總價20％計算給付工程款210萬元一節，除為原告不爭執外，並有系爭契約在卷可稽（見院一卷第29頁），又因兩造對於系爭工程完成比例有所爭執，故經送請鑑定結果，認定耀泓公司就系爭工程實際施作進度業約已達79.？？％等情，亦如前述。依此，系爭契約既未明定系爭工程實際進度之認定標準，且耀泓公司實際就系爭工程實際施作進度亦約達8成，則葉冠廷代理耀泓公司依約就系爭工程實際進度向原告請領該階段工程款，實難以認定有何不法侵害原告債權情事存在；此外，原告復未能舉證證明葉冠廷有何不法詐害行為存在，則其主張葉冠廷執行職務不法侵害原告債權，應依民法第184條第1項規定負損害賠償責任，耀泓公司應依同法第188條規定負連帶賠償責任云云，實屬無稽。
⒉關於公司法第23條部分：
按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第1、2項定有明文。查，葉冠廷係代理耀泓公司依約就系爭工程實際進度向原告請領該階段工程款，實難以認定有何不法侵害原告債權情事存在一節，業經本院認定如前，而原告復未能具體敘明葉冠廷執行業務有何違背相關法令情事，故縱認葉冠廷係擔任耀泓公司之實際負責人職務，仍無從認構成侵權行為而應依公司法第23條第1、2項規定與耀泓公司負損害賠償責任。
⒊關於民法第28條部分：
按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內（最高法院101年度台抗字第861號民事裁定）；又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（參見最高法院43年臺上字第752號民事判例意旨）。查，原告雖主張耀泓公司應依民法第28條規定，就葉冠廷之侵權行為負連帶損害賠償責任云云，然依前述，本件既無從認定葉冠廷有何不法侵害行為存在，且原告與耀泓公司間本存有系爭契約關係，縱有債務不履行情事存在，亦應適用債務不履行規定為請求，則原告依據民法第28條規定請求耀泓公司應返還前揭工程款云云，當非可採。
六、綜上所述，原告依據民法第179條規定，請求耀泓公司給付
2萬9,097元，及自耀泓公司收受起訴狀繕本之翌日即106年2月14日起（見院一卷第70頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、本件所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，併依耀泓公司聲請宣告預供擔保後得免為假執行。至原告雖陳明願供擔保聲請准予宣告假執行，惟依前述，本件既應依職權宣告假執行，則原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，應僅係促使本院為上開職權發動，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中華民國108年5月31日
民事第五庭法官鄭子文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月31日
書記官駱大勝