裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第983號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第983號上訴人即被告 高正達 選任辯護人 林恩宇 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第572號，中華民國105年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2052號、第2057號、104年度偵緝字第232號、第233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高正達犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之改造衝鋒槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）均沒收。
事實
一、高正達前因施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第1004號判決判處有期徒刑2月確定，於民國103年11月25日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造衝鋒槍及非制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有改造槍枝、子彈之犯意，於不詳時間、地點，向姓名年籍不詳之成年人，以不詳代價取得具有殺傷力之改造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之口徑8.8±0.5MM非制式子彈6顆（嗣經鑑定試射擊發滅失）而持有之。高正達於民國104年2月初，因另涉刑案之故，委託友人 施文豪 承租基隆○○○區○○街○○○號2樓房屋供其居住，高正達於104年2月某日起至104年4月5日前，將上開改造衝鋒槍1枝、口徑8.8±0.5MM非制式子彈6顆放置在基隆○○○區○○街○○○號2樓租屋處內。嗣於104年4月5日10時40分許，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至上開處所搜索，在高正達所有之LV包包內扣得上開改造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈12顆（其中具殺傷力之口徑8.8±0.5MM非制式子彈6顆）。
二、案經基隆市警察局移送及基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、供述證據：被告於原審爭執證人 張美玉 、施文豪、 顏明鴻 、 顏張綸 、 陳家豪 之警、偵訊證詞之證據能力。
㈠證人張美玉、施文豪、顏明鴻、顏張綸於警詢之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人張美玉、施文豪、顏明鴻、顏張綸於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
㈡陳家豪於警詢之證詞：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所規定。且所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外賦予證據能力；然判斷是否有相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度台上字第5709號判決意旨可參）。查證人陳家豪業經原審傳喚到庭進行交互詰問，而其於原審審理時並未證稱於警察局詢問時有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供，足認其於警詢時之陳述，並未遭不法取供，再其於原審審理時就扣案槍枝是否為被告所有一節之證述，核與其於警詢時之陳述截然兩歧，顯不相符，然審酌本案於104年4月5日查獲，證人於104年4月22日在台北監獄警詢時，與被告尚無接觸，又得對本案尚未明瞭之處為回答，比之其於原審審理時之證述，較無記憶受外力污染之情形，亦無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是上開證人警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
㈢證人施文豪、顏明鴻、顏張綸、陳家豪於偵訊之證詞：
按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。證人施文豪、顏明鴻、顏張綸、陳家豪於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
二、非供述證據：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告所使用之「0000000000」門號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之104年度聲監字第445號通訊監察書影本在卷可參，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
㈡以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告高正達否認持有上開具殺傷力之衝鋒槍枝及口徑8.
8±0.5MM非制式子彈（以下簡稱非制式子彈）犯行，辯稱：104年2月間伊找不到租的地方，所以跟施文豪借住，住的時間從104年2月6、7日開始到104年3月25日，伊有放衣服、LV包包還有一些家具用品在那邊，104年3月25日伊即離開碇內街之後，就再也沒有回去住過；碇內街查獲的改造衝鋒槍、子彈等物都不是我的，應該是 洪春耀 的云云。
經查：
㈠員警有於104年4月5日10時40分許，持臺灣基隆地方法院核
發之搜索票，至基隆○○○區○○街○○○號2樓搜索，在被告所有LV皮包內搜得具殺傷力之改造衝鋒槍1支（含彈匣內非制式子彈8顆）、在電視櫃上另搜得具有殺傷力之非制式子彈4顆（搜索扣押筆錄誤載為4顆，應予更正）等事實，有上開衝鋒槍1枝及具殺傷力之非制式子彈6顆扣案可資佐證。而上開扣得之槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為改造衝鋒槍1支及非制式子彈其中6顆具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年4月20日刑鑑字第1040032802號鑑定書（附於104年度偵字第2052號卷第100頁至第102頁）及內政部警政署刑事警察局106年3月28日刑鑑字第1060026779號函（附於本院卷第296頁），是扣案之具有殺傷力之衝鋒槍1枝及其中非制式子彈6顆係屬槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品一節，應可認定。
㈡而基隆市○○區○○街○○○號2樓址，係被告委友人施文豪
代被告為承租居住乙節，業據證人施文豪於原審審理證稱：伊本來在碇內街255號6樓有租一間房子；高正達叫伊幫他租，伊即委託友人 林佳儀 出面為高正達簽訂租約，房屋及押金由高正達支付；伊跟高正達都有鑰匙，後來104年2月12日伊被搜索後，伊就把2樓鑰匙還給高正達等語明確，此外復有承租人為林佳儀、租期起迄時間為104年2月1日起迄
105年1月31日止之租賃契約1份在卷足憑，被告亦供承其交付租金予施文豪轉支給房東乙節，是證人施文豪證述，與客觀書證相符，應值採信。而員警至該址搜索，上開衝鋒槍係置於一品牌為LV之皮包內，而在該皮包內除該衝鋒槍外，尚放置有戶名為被告之中國信託銀行存摺、車牌號碼為00-0000號保險卡，另亦扣得上有被告書寫予他人之A4便條紙1紙及被告另涉毒品案件之傳票等文件，此有基隆市警察局扣押物品目錄表1紙及現場照片在卷足憑（104年度偵字第2052號卷第39頁至第40頁、第57頁），被告坦言上開LV皮包物品係伊所有，車牌號碼為00-0000號之自小客車，亦係伊在使用等語明確（見104年度偵緝字第233號卷第28頁及本院卷第237頁），而車輛保險卡、銀行存摺、法院傳票等均屬重要文件，理應隨身保管，自無可能隨意棄置之理，此益徵上址自104年2月起迄104年4月5日員警執行搜索前，確係被告日常生活起居之處乙節，洵堪認定。
㈢再者，訊之被告之友人即證人施文豪、顏明鴻分於不同期日
經檢察官借提及傳喚到案，其等於偵查中均證稱:被告於104年4月間分別委請其等代其至基隆市幸福華城租屋處拿一支衝鋒槍等語明確（見104年度偵緝字第233號卷第66頁及第77頁），證人顏明鴻於本院審理時復證稱:被告曾將要求伊去拿的槍枝照片給伊看，後來在警詢時警察亦有拿照片給伊看，警察及被告拿給伊看的照片，是同一把槍等語明確（本院卷第339頁至第340頁）。而參酌證人施文豪、顏明鴻二人間並無任何交集，自無相互串供以誣陷被告之可能，然其等二人卻不約而同指證被告有委請其二人至基隆市幸福華城租屋處拿取槍枝，是綜合上情以觀，扣案槍枝、子彈，既係於被告日常生活居住之址查獲，而被告嗣又委請友人至上址拿取槍枝、子彈之舉，扣案槍枝、子彈為被告所有，堪以認定。
㈣雖被告辯稱:扣案槍枝、子彈非其所有，係他人擺放云云:
⑴惟被告於104年6月29日0時45分47秒誤撥其使用之000000
0000號行動電話予0000000000號行動電話，被告與旁人聊天之際敘及：「我通緝的時候，1條牛仔褲穿多久？1條牛仔褲穿20幾天，之前電話很多，我出事情之後，大家都怕得要死，連一些小混混都怕得要死，我是沒有找檸檬他們，因為我知道現在有人在找他們，我去會很慘，我被三組拐騙去，被搜去1支大的，就是那支烏滋的被他們搜走，本來放在檸檬那裡，要拿去賣」等語，有0000000000號行動電話104年
6月29日0時45分47秒通訊監察譯文（104年度偵緝字第23
2號卷第9頁）附卷可參，且經原審勘驗屬實（原審卷第54頁），內容確已敘及其所持有之槍枝（即「牛仔褲」暗語）遭警方搜索乙情甚明。嗣被告於原審及本院審理時雖否認其即係使用上開電話之人，然檢察官於104年7月28日偵訊時，有將系爭行動電話通訊內容譯文提示予被告，被告已坦認系爭對話確係其與旁人所為之對話（104年度偵緝字第232號卷第6頁），本院復於105年11月10日準備程序時勘驗該次偵訊筆錄，勘驗結果為:檢察官提示上開通話內容予被告閱覽後，被告答以:「我有說這樣的話」等語明確（見本院卷第234頁），是被告嗣後翻異前詞改稱:該通電話非伊撥打乙節，顯係事後卸責之詞，自不足採。另原審調取0000000000號行動電話於104年6月29日之雙向通聯記錄結果，10
4年6月29日0時41分28秒確有撥出電話予0000000000號之記錄，與系爭通訊監察譯文之通訊對象相同，而系爭通訊監察譯文記錄時間雖與本院所調之雙向通聯時間不符，惟提供上開資料之警政署通訊監察中心及遠傳電信公司為不同機關，可能為兩者系統之設定時間不一所產生之誤差，且通訊監察對象既為被告所使用之行動電話號碼，即無可能誤錄載其他行動電話通訊內容之可能，併此敘明之。
⑵再者，員警至上址搜索扣押所得存摺、傳票、保險卡等物品
，均係被告私人物品，已如前述，員警於該日並有在上址採證，分別在房間內鐵盒、檯燈、塑膠盒上各採得之指紋經送鑑定結果，檯燈及塑膠盒上之指紋與刑事警察局檔存之被告左食指、右食指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局10
4年4月20日刑鑑字第1040032802號鑑定書附卷可參（104年度偵字第2052號卷第42-44頁），亦即除被告之指紋外，並未採得他人之指紋，是被告辯稱:該址尚有他人進出，槍枝係由他人所置乙節，自不足採。
⑶末查，扣案槍枝嗣有經被告聲請本院送鑑定是否留有被告之
指紋，經內政部警政署刑事警察局以氰丙烯酸醴法化驗結果，其表面均未顯現指紋乙情，有該署105年12月6日出具之鑑定書1份在卷足憑（附於本院卷第251頁），惟因新聞媒體之廣泛報導，社會大眾均普遍知悉，凡手指觸及之物品均會留存有指紋，是犯罪者為掩飾已身之犯行，於接觸危禁物品，其等之戒心當高於日常生活接觸，或穿戴手套，或於觸摸後加以擦飾，是此亦扣案槍枝未能取得任何指紋，然卻可於上址取得被告指紋之理，是當難以扣案衝鋒槍上未取得被告指紋乙節，為有利被告認定之依據，亦併此敘明之。
二、綜上所述，被告前揭所辯難予採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條
例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有改造衝鋒槍、非制式子彈，核其所為，係犯該條例第8條第
4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍1支、子彈6顆，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪處斷。被告前曾受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查:員警於案發現場共計扣得口徑8.8±0.5MM之非制式子彈12顆（起訴書誤載為11顆），經送鑑結果，僅其中6顆具有殺傷力，業經本院說明如前，然原審竟認被告係持有9顆具殺傷力之口徑8.8±0.5MM非制式子彈，自有違誤。被告上訴仍執詞否認犯罪，惟業經本院逐一指駁如上，是被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌槍、彈我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有衝鋒槍、子彈，處於隨時可使用之狀態，對他人生命產生極大潛在危險，犯罪情節非輕，嚴重危害社會治安，殊值非難兼衡被告自 陳高中 肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（
104年度偵緝字第233號卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄），及犯罪後仍飾詞否認之態度，並審酌查扣衝鋒槍、彈之數量及危害程度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處被告有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈡扣案可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍1支（含彈匣1個
）係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至被告持有之非制式子彈6顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射而擊發，僅餘彈殼、彈頭，而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，均非違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告高正達明知甲基安非他命係經政府公告
之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有甲基安非他命之犯意，於不詳時間，在不詳地點，向姓名年籍不詳之成年人，以不詳代價，購得含有甲基安非他命成分之殘渣瓶1瓶而持有之，並於104年2月13日至同年3月31日間之某日，將上開殘渣瓶置放於其基隆市○○區○○街○○○號2樓租屋處。嗣於104年4月5日上午10時40分許，在其上開租屋處，為警持搜索票實施搜索查獲，扣得含有甲基安非他命成分之殘渣瓶1瓶及玻璃球吸食器1支，始悉上情。因認此部分另涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非
以交通部民用航空局航空醫務中心之毒品鑑定書為其論據，訊據被告則否認持有第二級毒品犯行。經查：
1.本案扣案之塑膠瓶1個，據現場所拍之照片所示，瓶內並無肉眼可見、可疑為毒品之粉末，有現場照片4幀可稽（104年度偵字第2057號卷第38頁），再塑膠瓶經送往鑑定，亦未能採得甲基安非他命結晶或粉末，尚且需經乙醇溶液沖洗後，始檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參。惟此雖可認定上開塑膠瓶曾裝放甲基安非他命一節，惟所餘殘渣極其微量，其內之甲基安非他命顯已取用完畢或移放他處，亦即毒品結晶或粉末既不復存在，難謂被告有何持有第二級毒品之犯行，本案既未能查得該毒品現仍存在，公訴人指被告持有第二級毒品犯行云云，實未能採。
2.綜上，檢察官就被告持有第二級毒品犯行所引之證據，尚不足以認完全而得以證明被告犯罪，復查無其他積極證據足證被告有持有第二級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，然若此部分成罪，公訴意旨認與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告業經合法傳喚，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第
299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官吳定亞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國106年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。