裁判字號：臺灣新北地方法院103年勞訴字第125號民事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決103年度勞訴字第125號原告 徐文陽 訴訟代理人 林三加 律師被告倈益金屬工業有限公司法定代理人 吳山中 訴訟代理人 黃慧仙 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌拾萬捌仟貳佰肆拾捌元及其中新台幣壹拾捌萬貳仟陸佰貳拾參元自民國一Ｏ三年九月二十日起，其餘新台幣陸拾貳萬伍仟陸佰貳拾伍元部分自民國一Ｏ三年十二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣捌萬元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣捌拾萬捌仟貳佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：其自民國（下同）96年8月15日起任職於被告
公司，擔任技師，約定日薪新台幣（下同）1600元，嗣後並陸續調整至日薪2000元。被告公司廠長 吳均達 因於103年8月14日與原告同組之楊 川旺 發生糾紛，自103年8月15日起至103年8月19日止，被告公司均無指派任何工作予原告。被告公司自原告96年8月至103年5月任職期間，均自原告薪資中扣除被告應提撥之勞工退休金共計14萬9518元，已非適法。原告任職期間正常工時為每星期一至星期五每日工作8小時，周休2日；若原告有加班情形，則每日自第9小時起，每小時僅加付50元，違反勞基法之規定，原告自得請求加班費差額60萬元，被告未依法給付加班費，自原告薪資扣除應提撥之勞工退休金等違反勞工法令之行為，嗣後竟以無涉原告之事由，不派任工作予原告，致影響原告之權益受有損害，原告於103年8月19日自得依據勞基法第14條第1項第5款及第6款之規定，通知被告終止勞動契約並得請求資遣費，依據原告103年1月至7月之上班明細及工資統計表，平均工資為5萬2178元，得請求資遣費18萬2623元。依勞工退休金條例第12條第2項之規定，就資遣費部分之請求，所應計算之利息起點應為原告103年8月19日終止勞動契約後一個月之翌日（即103年9月20日）。爰依兩造之僱傭契約、勞基法第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告74萬9518元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告18萬2623元及自103年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠被告公司需有客人訂製始製作，被告公司員工均採計時制，有
工作時方需到公司工作，此由原告所提之原證七薪資資算表中有詳列「時薪（指1小時）」及「分薪(指未滿1小時)」，被告稱雙方約定日薪1600元部份，顯與事實不符。被告與員工協議計薪方式，原告選擇方式以每小時工資計薪，每日工時第9小時起加時薪50元計算薪資，中間休息時間及洗澡時間均計算薪資，未滿1小時部分亦以分薪計算。因原告希望將應提撥之勞工退休金先行交付原告處理，不予提撥，故原告之薪資係以每小時工資加計百分之6之薪資計算（即115X2+230X6%+7=250），且被告自原告薪資扣回應提撥之退休金再匯款至員工帳戶，原告7年來對被告計薪方式，均無異議，顯見已就被告計算加班費之方式有默示之合意，原告不得事後再行爭執。
㈡依據最高法院103年台上字第838號、82年度台上字第293號、
85年度台上字第1973號民事裁判及司法院大法官會議第494號解釋可知，工資可由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資，而基本工資係由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資之總額時，勞工始得請求其差額。本件原告已領取高於勞基法所規定之薪資，原告實不得請求之間之差額。再者，原告所稱之工作時間以打卡時間為計算基礎，然上開打卡時間為原告工廠之時間，並非均為工作時間，被告均計入工作時間，實已優於勞基法之規定。退步言之，縱使被告有短少給付加班費，惟加班費屬民法第129條定期給付債權，而原告103年8月27日提出調解之申請，是關於98年8月27日以前加班費之請求，均已罹於消滅時效，被告得拒絕給付，且原告以附表一計算之加班費亦應扣除被告已給付之每小時50元之加班費，且其就部分月份已當年度平均值計算加班費，並無依據，原告無提出相關事證，被告否認之。綜上，原告請求60萬元之部分，自無理由。
㈢查被告公司廠長吳均達於103年8月14日下班後，告知同組工作
之 楊川旺 及原告於明日晚上6時上班，而楊川旺稱要請假，因原告未稱伊要請假，被告公司廠長吳均達仍請原告103年8月15日晚上6時上班，並無原告所稱無故不排工作之情事，且103年
8月16日晚間被告公司總經理 吳尚榮 因未見原告到工廠工作，遂請伊到辦公室詢問，由該日原告與被告公司總經理吳尚榮之談話，原告稱：「你們吳均達還在我洗澡前跟我說. 陽哥 .明天6點」、「川旺是跟他講說.我們要休息」、「陽哥.明天6點.一樣.同一個時間6點」，足見被告確有派工。又103年8月15日當天原告即向同事 小黑 借車並開車去美容，約五點多回到被告公司還車，惟並未到工廠上班，被告公司廠長吳均達心想是否如之前楊川旺請假原告也一起請假，故立即找其他工人替代，否則被告將產生嚴重損失。103年8月16日原告亦未到工廠或到辦公室打卡或詢問派工狀況，被告總經理遂找原告問清楚狀況為何，詎料原告與被告廠長對質後即怒摔辦公室東西後即離開公司，被告根本無法安排伊工作，且103年8月16日究係不舒服要請假或不做，原告根本未說明隨及離去，非原告所稱被告不派工作。原告於103年8月19日來電通知被告公司要終止勞動契約，並要求公司開具非自願離職證明，然因原告所稱非事實，故被告未同意開立非自願離職證明，被告又等了二天未見原告到公司上班才辦理勞健保退保手續。足見被告並無故意未派工之情形，反而係原告無故曠職三日，是被告並未違反勞動基準法第14條之規定，自毋庸給付資遣費給原告。
㈣聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
原告起訴主張因被告任職期間未依法給付加班費，並自原告薪
資扣除依法應提撥之勞工退休金等違反勞工法令之行為，復無故不派工作予原告，爰依勞基法第14條第1項第5、6款終止兩造間之勞動契約，請求工資14萬9518元、加班費60萬元，資遣費18萬2623元，爰依兩造之僱傭契約、勞基法第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：㈠原告依據僱傭契約，請求被告給付自96年8月起至103年5月止，被告自原告之薪資扣除被告應提撥勞工退休金之薪資，有否有理由？㈡原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費之差額，是否有理由？㈢原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定請求資遣費，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告依據僱傭契約，請求被告給付自96年8月起至103年5月止
被告自原告薪資扣除被告應提撥勞工退休金之薪資，有否有理由？⒈雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百
分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。依第七條第二項規定自願提繳退休金者，依前三項之規定辦理，勞工退休金條例第14條定有明文。是以，被告應每月依據原告之工資提繳百分之六之工資作為提撥之勞工退休金，自不得自原告之工資扣除，被告卻自原告之工資扣除，有原告提出之工時計算明細表（見本院卷第88-106頁），且為被告所不爭，原告請求被告返還其扣除之薪資，應屬有據。
⒉被告稱其係依據提撥之金額自原告之工資中扣除，是被告扣除
之金額，自得依據被告提撥勞工退休金計算。經查，被告提撥原告之勞工退休金總額為14萬9518元【96年8月份提繳586元＋（96年9月至98年7月每月提繳1,098元×23個月）＋（98年8月至99年4月每月提繳1,206元×9個月）＋（99年5月至100年8月每月提繳1,512元×16個月）＋（100年9月至101年5月每月提繳2,520元×9個月）＋（101年6月至103年5月每月提繳2,748元×24個月）＝149,518】，有原告提出之勞工個人專戶明細表可按（見本院卷第9-12頁），是以，原告請求被告返還14萬9518元，為有理由，應予准許。
⒋當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法
律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯兩造約定薪資已加計薪資6%，被告自原告薪資扣除被告提撥之勞工退休金經兩造協議，先由被告自原告薪資中扣除，再另匯回原告之帳戶云云，均為原告所否認，被告亦未舉證以實其說，自不足取。
㈡原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費之差額，是否有理
由？⒈按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延
長工作時間之工資依下列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」同法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。又核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第三十九條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第二十四條之延時工資及第三十九條休假日（出勤）之工資。業經行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0000000000號函釋在案。查行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第0000000000號發布，每小時基本工資為95元，並自96年7月1日起生效，再於99年9月29日勞動2字第0000000000號令發布修正為每小時98元，並自中華民國100年1月1日起生效，並於99年12月14日以勞動2字第0000000000號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0000000000號函令。復於100年9月6日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本工資為每小時103元，自101年月1日生效，原行政院勞工委員會99年9月29日勞動2字第0000000000號公告修正。於101年10月16日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本工資為每小時109元，自000年0月0日生效，原行政院勞工委員會100年9月6日勞動2字第0000000000號公告修正每小時基本工資。後於102年10月3日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本工資為每小時115元，自000年0月0日生效，原行政院勞工委員會101年10月16日勞動2字第0000000000號公告修正每小時基本工資。
⒉利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之
定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。被告抗辯原告於98年8月27日以前之加班費工資請求權已罹於5年時效而消滅等語，經查，加班費、特別休假未休工資之性質均屬於一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。原告於103年8月27日向新北市政府申請勞資爭議調解，依民法第129條第
2項第2款及第1項第3款規定，原告該請求權時效已申請調解而中斷，自103年8月27日往前回溯5年即在98年8月28日以前之工資請求權（包含加班費、特別休假未休工資），均已罹於時效而消滅，被告此部分抗辯，為有理由。故原告請求98年8月
28日起自103年7月31日之加班費，應有理由。⒊本件兩造間之勞動契約約定原告之工資為按時計酬，自98年起
至103年7月之時薪為200至259元不等，有原告提出之工時計算明細表可按（見本院卷第88-106頁），是依前開說明，原告之時薪均高於基本工資，是原告逾法定正常工時延時工作所應領取之薪資，即應以兩造約定之時薪核計其延時工資。原告提出計算之加班費明細，被告除原告主張以當月加班費平均值以外，並未爭執其計算內容及其方式，自應以原告之計算加班費明細作為計算之依據，依據原告之加班費計算表扣除98年8月之前之加班費總和為47萬6107元（計算式:21,935+98,269+72,492+142,014+115,273+26,124=476,107，見本院卷第54-55頁），原告請求加班費於47萬6107元之範圍內，應屬有據，逾此部分，應予駁回。
⒋被告抗辯原告之打卡時間僅為原告在工廠之時間，期間包括午
休吃飯時間、等待原料熔解或鍋爐溫度等非工作時間並未扣除云云，然依被告雇用與原告工作相同之技術員甲○○於本院審理時證述：「（法官：你正常工作8小時，中間可否休息如吃飯、睡覺？）可以自由活動，但是不能睡覺，可以自由活動但是要看鍋爐的情形，在等待的時間可以在附近，不能讓鍋爐冷掉或是過熱。」等語，經核與另一原告工作相同之技術員乙○○證稱：「在等待鍋爐溫度的時候，若有人看著的話，另一個可以活動，一天當中可以自由活動的時間大約有兩個小時，是可以在爐子旁邊休息，因為爐子的溫度比較高，不可以離開爐子太遠。」等語相符（見本院卷第113-118頁、104年3月18日筆錄），是原告於工作時間內，雖得休息，惟仍須持續注意鍋爐之狀態，是被告稱原告尚有中午休息吃飯之時間云云，應不可採⒌原告並未提出98年8月份，100年1、4、5月，101年11、12月，
102年1、5、12月份之打卡明細表。惟參照勞基法第23條第2項規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」顯然法律賦予僱主保管工資清冊等相關資料之義務，故在詳細工作時間不明之情形下，此項不利益之風險，自應由被告承擔，本院審酌原告以當年度加班費之平均值計算無打卡明細月份之加班費，尚屬適當。
⒍被告雖引用最高法院103年度台上字第838號、82年度台上字第
293號、85年度台上字第1973號判決意旨、及大法官會議第494號解釋，兩造約定工資並未低於基本工資加計延長工資之總和，自未違反勞基法之規定，原告多年並未就工資異議，自不得請求延長工時之工資及例假日上班之工資云云。然查；最高法院103年度台上字第838號判決之基礎事實，勞工為從事之駕駛救護車，巡迴接送就診及復健人員，或維修院區醫療器材及營繕水電等工作性質，應屬勞基法第84條之1第1項第2款「監視性或間歇性之工作」，最高法院82年度台上字第293號判決之基礎事實，亦屬於勞基法第84條之1第1項所定之工作者，為三班輪班制之警衛，85年度台上字第1973號判決之基礎事實，為做一休一二班制之警衛，均以勞工與雇主以月薪為固定給付，並約定上班時間為每日三班制之警衛、或作一休一之警衛，如約定工資不低於基本工資加計休假日、備勤工資、延長工時工資之總和，勞工不得於薪資之外，再請求例假日之加班費及休假日之工資。又大法官會議釋字第494號解釋文亦載明監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不受勞基法第24條、第39條有關工作時間、例假、休假等規定之限制，準此，前開判決之基礎事實，核與本件兩造約定，依據原告之實際工作時間給予時薪，工作內容為金屬澆鑄之情形迥異，況依與原告工作相同之技術員證人乙○○於本院審理時證述：「因為爐子的溫度較高，不可以離開爐子太遠」等語（見本院卷第117頁背面）。，可知原告所為之工作並非屬於勞基法第84條之1之監視性或間歇性工作，核與前開判決之基礎事實迥異，原告請求依據兩造約定給付加班費，應屬有據。
㈢原告依勞工退休金條例第12條第1項之規定請求資遣費，是否
有理由?⒈原告主張其於103年8月19日以被告短付薪資、違反勞動契約或
勞工法令，致有損害其權益為理由，於103年8月19日終止本件勞動契約，被告則以原告無正當理由曠職三日以上為由，於103年8月21日終止勞動契約云云，經查；有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：(五)雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。(六)雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之。勞基法第14條第1項第5、6款、第2項、第4項分別定有明文。被告依法為原告提撥工資6%之勞工退休金，不得自原告之工資扣除之，已如前述，是其自未依法核發足額之工資給原告，原告於103年8月19日以被告未依勞動契約給付工作報酬，且有損害原告之權益之情形，違反兩造之勞動契約，致損害原告之權益，於103年8月19日終止勞動契約，自屬有據。兩造勞動契約即已於103年8月19日合法終止，被告再於103年8月21日以原告曠職三日以上為由終止契約，即非適法。
⒉平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除
以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。經查，原告自101年1月至同年7月薪資（103年3月無工作），有原告提出之薪資明細可按（見本院卷第14-17頁），原告之月平均工資為52,178元（{58543+11,035+27,333+41177+53,026+54,798+67,154}÷6=52,178）。
⒊勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，
於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。原告任職期間，係勞工退休金條例94年7月1日施行日之後，均應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，原告自96年8月15日起至103年8月19日終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為7年又5日，原告平均工資52,178元，是依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為18萬2985元【52,178（7*0.5+（（5/30）/12）*0.5）＝182,985】，原告僅請求資遣費18萬2623元，為有理由，應予准許。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。查本件除資遣費請求18萬2623元部分，依勞工退休金條例第12條第2項規定，自終止勞動契約後30日（即103年9月20日）起算之法定遲延利息外，其餘關於工資及加班費之部分，給付並未定有確定期限，是依同條第2項規定，自應以被告受請求或催告時起計算法定遲延利息，而被告於103年12月26日收受本件起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第
22頁），因此，原告請求被告就資遣費之部分應自103年9月
20日起，其餘工資及加班費之部分應自起訴狀繕本送達翌日即103年12月27日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據兩造之僱傭契約、勞基法第24條、勞工退休
金條例第12條第1項之規定，請求被告給付80萬8248元（工資149,518元+加班費476,017元+資遣費182,623元=808,248）及其中18萬2623元自103年9月20日起，其餘62萬5625元部分自103年12月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，
為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第58條定有明文。原告請求被告給付加班費之差額，而加班費為應係原告之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，並非被告為改善原告生活而給付，非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，屬於工資之範疇，自應適用前開規定。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰依據前開規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年4月7日
勞工法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月7日
書記官陳麗娜