裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1125號上訴人即被告 劉致成 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第523號中華民國101年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34201號、101年偵字第6492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉致成於民國100年3月5日起，擔任設於高雄市○鎮區○○路○號「 越婷 美容坊」之負責人，並將上址2樓分隔為數間包廂，作為營業處所，明知不得容留女子與他人為性交之行為，竟基於意圖使成年女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意，僱用越南籍成年女子 石氏碧 ，約定由其在現場自行接待男客、解說消費內容、價格、引領客人至包廂內從事性交行為、並由石氏碧向男客收取費用後，由劉致成分得3成、石氏碧分得7成，藉此方式以營利。適男客 蔡正雄 於民國100年11月2日16時許，前往該店消費，由石氏碧接待蔡正雄至2樓1號包廂，解說「全套」服務（即性交行為）代價新臺幣（下同）2,500元，經蔡正雄應允後，由石氏碧在該包廂內，與蔡正雄從事性交行為（即彼此性器接合，直至男客射精為止），嗣於同日16時30分許，石氏碧與蔡正雄甫完成性交行為，蔡正雄尚未交付價金前，適為警至「越婷美容坊」執行臨檢勤務當場查獲，而查悉上開容留性交以牟利犯行。
二、劉致成明知不得媒介女子與他人為猥褻之行為，於101年2月中旬起，竟僱用具有相同犯意之 張國泰 擔任「越婷美容坊」經理，共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，推由張國泰在上址負責接待男客、解說消費內容、價格、引領男客至包廂內，並僱用越南籍成年女子 武氏 紅翠 從事猥褻行為，由劉致成分得4成、 武氏紅翠 分得6成，藉此方式以營利。適有男客 江世璿 於101年2月23日18時許，前往該店消費，張國泰向其解說「半套」服務（即猥褻行為）代價為1,500元，經江世璿應允後，由張國泰引領其至2樓3號包廂內等待，之後則安排武氏紅翠前往該包廂內， 武氏翠紅 先為全身未裸之江世璿按摩背部及腳部，惟因同日19時許員警持搜索票在「越婷美容坊」執行搜索，武氏紅翠藉由包廂內播放1樓大廳監視器畫面之電視螢幕，發覺有員警前來查緝，隨即告知江世璿：「不做了」而離開包廂，嗣員警詢問江世璿，因而查悉上開媒介猥褻犯行。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、石氏碧、蔡正雄、武氏紅翠、江世璿於偵查中證述之證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人石氏碧、蔡正雄、武氏紅翠、江世璿於偵查中，以證人身分向檢察官具結所為之陳述，上訴人即被告劉致成（下稱被告）未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，是其等在偵查中之證言，具有證據能力。
二、石氏碧、武氏紅翠於警詢中供述之證據能力按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人石氏碧、武氏紅翠於警詢所為證述，為被告以外之人，於審判外所為陳述，經核其等警詢所證述內容，與其等於本院審理所證內容大致相符，與刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之規定不符，依法自不得作為證據。
三、蔡正雄及江世璿警詢中供述之證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之5第1項分別定有明文。證人張國泰、蔡正雄及江世璿警詢所為證述及高雄市政府前鎮分局查證報告，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告劉致成於原審及本院均同意作為認定事實之證據，且審酌該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
（一）被告為「越婷美容坊」之負責人僱用張國泰、石氏碧、武氏紅翠訊據被告坦承自民國100年3月5日起，擔任設於高雄市○鎮區○○路○號「越婷美容坊」之負責人，並將上址樓上分隔為數間包廂，作為營業處所，並分別僱用張國泰擔任現場櫃檯經理負責接待男客；越南籍石氏碧、武氏紅翠擔任服務男客之工作等語（見偵一卷第4頁至第5頁、偵二卷第70頁至72頁），核與證人張國泰、石氏碧、武氏紅翠證述情節相符（見偵二卷第45頁至46頁、原審二卷第23頁、第30頁），復有高市府四維經商商字第1000182771號函（見偵一卷第24頁）在卷可憑，被告上開自白與事實相符，堪信屬實。
（二）石氏碧與男客蔡正雄於包廂內為性交之事實男客蔡正雄於民國100年11月2日16時許，前往被告擔任負責人位於高雄市○鎮區○○路○號「越婷美容坊」消費，並由被告所僱用之石氏碧接待蔡正雄至2樓1號包廂，嗣於同日16時30分許，為警在該包廂內查扣男客蔡正雄使用過之保險套1只等情，業據證人蔡正雄於警、偵訊（見偵一卷第11頁至12頁、第65頁至67頁）暨證人石氏碧於偵查及原審審理（見偵一卷第40頁、原審二卷第31頁）證述明確，證人蔡正雄證述確實與石氏碧發生性交行為（見偵一卷第11頁反面及第66頁），被告對此亦不否認（見本院卷第41頁），復有扣得該使用過之保險套1只及現場照片（見偵一卷第19頁至20頁）在卷可憑。
（三）張國泰媒介武氏紅翠與男客江世璿為猥褻行為證人江世璿於警、偵訊中均證稱：於101年2月23日18時許，前往該店消費，由張國泰引領其至2樓3號包廂內等情（見偵二卷第10頁、第56頁至58頁），核與張國泰證述內容相符（見偵二卷第45頁至46頁），堪認屬實。而證人江世璿於警詢時證述張國泰有向其介紹該店按摩90分鐘1,
000元，有全套與半套性服務，半套服務加500元，全套服務加2000元，該次其做半套服務加500元等語（見偵二卷第10頁至11頁），張國泰雖否認有介紹猥褻服務及收費方式，證人江世璿於偵查中證述亦改口證人張國泰未介紹收費方式云云，惟依證人武氏紅翠於原審證述「越婷美容坊」消費方式係經理張國泰向顧客說明等情（見原審二卷第23頁），足認證人江世璿於警詢所言係由張國泰媒介進行半套猥褻之性服務應較屬實。
（四）容留石氏碧與人性交及媒介武氏紅翠與人猥褻營利之意圖證人蔡正雄於警、偵訊證稱：伊在包廂內與石氏碧從事「全套」性交，即伊性器勃起後，由小姐幫伊戴上保險套，與小姐從事性交行為，直至伊射精，小姐說「全套」服務代價2,500元等語（見偵一卷第66頁）；證人江世璿於警詢時證述：張國泰有向其介紹該店按摩90分鐘1,000元，有全套與半套性服務，半套服務加500元，全套服務加2000元，該次其做半套服務加500元等語（見偵二卷第10頁至11頁），而石氏碧、武氏紅翠均不否認與男客從事服務所收取之費用，係與「越婷美容坊」按比例拆帳等情（見偵一卷第39頁、偵二卷第64頁）；且衡諸常情，業者為吸引男客，對於店內設備無不投注相當資金裝潢，而其提供店內場所，供女服務生與男客為進行服務，倘若店方就性交易所得未予抽成牟利，豈非任由女服務生無償佔用其應工作之時間及場所，對於意在牟利之業者自不可能有此作為。綜上，足認被告確有因容留女子與人性交或媒介女子與人猥褻有獲取金錢利益。就來店男客之消費如何拆帳一事，被告就石氏碧與男客服務費用以三七比例拆帳，就武氏紅翠與男客服務費用以四六比例拆帳乙節，業據被告坦承在卷（見偵一卷第4頁反面至第5頁、偵二卷第4頁反面至第5頁），核與石氏碧、武氏紅翠於偵查中證述情節相符（見偵一卷第39頁、偵二卷第64頁），雖被告與證人石氏碧否認有同意性交易、證人武氏紅翠否認有被媒介從事猥褻行為，此部分應不可採，已如前述，惟就被告有此比例以營利之事實，應仍可認定。
二、對於被告辯解本院之判斷訊據被告否認有容許石氏碧、武氏紅翠與男客發生性交、或猥褻行為，辯稱：一切均係石氏碧、武氏紅翠個人行為云云。惟查，被告所僱用之張國泰確有媒介男客江世璿從事「半套」之性服務，並且向其說明「越婷美容坊」進行「全套」或「半套」性服務之收費價格，已如前述，即難認石氏碧、武氏紅翠上開與男客性交或猥褻行為，係出自個別、臨時之起心動念。再者，從被告所開設「越婷美容坊」之周邊設備觀之，查獲石氏碧與男客蔡正雄之1號包廂內，門邊設有橫桿門栓，可由包廂內反鎖，且該門並未設有喇叭鎖，無法由包廂外持鑰匙開啟，有現場照片在卷可憑（見偵一卷第20頁），倘若被告僅提供該美容坊包廂供女子從事按摩服務，豈會在包廂內設置可供由內反鎖之橫桿門栓，顯然其意係供女子在包廂內從事性交服務，便利女子在包廂內反鎖，致包廂外員警無法入門查緝甚明，此從武氏紅翠與男客江世璿被查獲之2樓3號包廂設備更為明顯，該包廂設有播放監視該美容坊1樓大廳監視器畫面之電視螢幕，有該包廂內之現場照片可憑（見偵二卷第30頁），倘若被告無利用該包廂從事不法猥褻行為之意，被告身為該美容坊負責人，何需在該包廂內設有可播放監視該美容坊1樓大廳之電視螢幕，張國泰何需引領男客至設有播放監視畫面電視螢幕之3號包廂內？顯然渠等均有意使女子在該包廂內從事猥褻服務，便利該女子在該包廂內隨時查看該美容坊1樓大廳有無員警前來，以避免遭警查獲其等從事猥褻行為甚明。況且，從扣案之查獲當日檯單1紙觀之，其上記載單筆交易有1,000元至1,800元不等金額，倘若如石氏碧所述，店內僅能從事按摩服務，而按摩服務僅收費1,000元至1,200元，該檯單豈會有單筆交易收入記載1,800元之情？綜上，被告上開所辯行為，委無可採。被告圖利容留性交及共同圖利媒介猥褻之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
（一）按媒介性交易既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響（參考最高法院91年度臺上字第3531號判決）。是行為人有為居間介紹之行為既足，被介紹之他人有無與被媒介者為性交或猥褻行為，在所不論。核被告劉致成如犯罪事實欄一所示，容留女子石氏碧與男客蔡正雄，在其所經營美容坊2樓包廂內從事性交行為，並藉此牟利之行為，係犯刑法第231條第1項容留性交罪；而被告劉致成如犯罪事實欄二所示，推由張國泰在現場，引領男客江世璿前往2樓包廂內，同時介紹猥褻服務及收費方式，並安排武氏紅翠前往該包廂，雖武氏紅翠從包廂內撥放監視畫面之電視螢幕，發覺員警前來查緝，而向江世璿稱：「不做了」等情，業據證人江世璿於偵查中證述明確，是江世璿與武氏紅翠並未完成性交易，然此仍不影響居間介紹之事實認定，是核被告劉致成所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介女子與他人為猥褻罪。被告劉致成與張國泰就犯罪事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告劉致成前後為犯罪事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）至公訴意旨認被告劉致成就犯罪事實欄二所示媒介男客江世璿為猥褻行為犯行，男客江世璿尚有於包廂內，與武氏紅翠從事猥褻行為，認被告劉致成此部分尚涉犯刑法第23
1條第1項之容留猥褻罪，並以證人江世璿警偵訊指證為據，惟查：證人江世璿於警詢證稱：武氏紅翠有用手弄伊的生殖器，然此情為證人武氏紅翠所否認，復查男客進入該美容坊不久，員警即持搜索票前往搜索，又武氏紅翠從包廂內電視螢幕播放監視畫面，發覺有員警前往查緝，並向江世璿表示：「不做了」，綜合上情，證人武氏紅翠偵查及原審審理所證：伊沒有為江世璿以手撫摸江世璿生殖器，因為江世璿剛脫衣服時，警察就來臨檢等語，並非全然不可信，是武氏紅翠是否有為江世璿為猥褻行為，尚屬有疑，而所謂容留猥褻，必以確實存在猥褻之行為，始有提供場所予以容留之可能，然本件有無從事猥褻行為，既不能證明，自難認被告有何提供場所予以容留之犯行存在，此部分自應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭媒介行為，有吸收犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知
四、上訴駁回之理由原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第28條、第231條第
1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定（刑事訴訟法第301條顯屬誤引），並審酌被告不思以正當途徑賺取生活所需，竟假藉開設「越婷美容坊」從事按摩服務之名，行容留性交及媒介猥褻之實，實屬不該，就犯罪事實欄一所示犯行，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；就犯罪事實欄二所示犯行，量處被告有期徒刑6月，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。被告所犯上開
2罪部分，定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知同上易科罰金折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月20日
書記官楊茱宜