裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1326號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1326號上訴人即被告 石博仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第765號中華民國101年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、被告上訴意旨謂：上訴人即被告石博仁（下稱被告）就全部犯罪事實於原審中均已坦承不諱，原判決亦肯認上訴人犯罪後態度良好，然原審仍量刑過重，實難甘服；再被告經警緝獲後，至移送臺灣高雄地方法院檢察署訊問止，已超過法定24小時之期間，是難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查：
(一)本件公訴人係起訴被告前於民國82、83年間，因違反肅清
煙毒條例案件，分別經本院以82年度上訴字第2680號判決處有期徒刑3年4月確定；臺灣高雄地方法院以83年度訴字第1412號判決處有期徒刑處有期徒刑3年5月、2月及褫奪公權2年，並定應執行有期徒刑3年6月及褫奪公權
2年確定，上開各罪接續執行，嗣經假釋出監；又於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經同院以86年度訴字第3538號判決處有期徒刑3年4月確定；復於87年間因轉讓第一級毒品案件，經同院以87年度訴字第2319號判決處有期徒刑1年4月確定，並經撤銷上開假釋，自88年4月13日入監執行殘刑4年3月4日，並與上開有期徒刑3年4月、
1年4月接續執行，於94年11月15日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年7月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於100年6月21日2時35分許，由 林愛雲 以門號0000000000號行動電話撥打石博仁持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，而在高雄市○○區○○路內惟派出所旁巷子內，由石博仁以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林愛雲；然因林愛雲反應毒品重量不足，復於翌日（22）日9時46分許，在高雄市○○區○○○路獅湖國小對面大樓8樓，由石博仁補足前一日給付海洛因不足量部分予林愛雲。嗣於100年9月1日11時40分許，石博仁因另案通緝，為警在高雄市○○區○○街○○巷○○號4樓查獲，當場查扣第二級毒品甲基安非他命1包（施用第二級毒品部分已另案判決確定）、含殘渣夾鏈袋5包及橡皮筋止血帶1條；並於同日12時5分許，為警經石博仁同意，前往其位在高雄市○○區○○○路○○○號3樓之2租屋處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因碎塊狀4包（檢驗前合計淨重3.99公克、檢驗後合計淨重3.94公克）、第一級毒品海洛因粉末狀5包（檢驗前合計淨重0.97公克、檢驗後合計淨重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（施用第二級毒品部分已另案判決確定）、含殘渣夾鏈袋30包、小磅秤3臺、塑膠分食器6支、注射用水173瓶、未用注射針筒47支、已用注射針筒90支、夾鏈袋5包、OPP塑膠袋3包、葡萄糖11包、行動電話無SIM卡1支及玻璃吸食器4個、吸食器1組、橡皮筋止血帶1條等物（因石博仁另涉施用毒品案件，前經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第3740號判決宣告沒收扣案之玻璃吸食器4個、吸食器1組、止血帶2條）等事實（見起訴書）。
（二）原審則以上開犯罪事實予以論罪科刑，並於理由內敘明：「㈠上開犯罪事實，業據被告石博仁於警詢、偵訊及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（警卷第8頁背面、偵卷第62、62-1頁、本院審訴卷第28至30頁、本院訴字卷第25至38頁），核與證人林愛雲於警詢、偵訊中之證述大致相符（偵卷第23、45-1頁），並有通訊監察譯文（偵卷第26頁）、臺東縣警察局大武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第14至19頁）、扣押物品清單（偵卷第13頁背面至14頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第19頁）、臺東縣警察局大武分局101年8月1日武警偵字第1010037065號函及所附職務報告書（本院審訴字卷第46至47頁）等附卷可稽，並有如附表二編號2、3、5所示之海洛因塊狀4包、海洛因粉狀5包及行動電話（序號000000000000000號）1支扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。㈢是本院綜查前揭事證，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，本案事證明確，自應依法論科」等語(見原判決第4至6頁)，業已詳敘其所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。
（三）又法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院97年度台非字第216號判決意旨參照）。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決亦於理由內敘明：「㈠被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑，僅得就併科罰金刑部分加重之。又按毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。此所指之「審判中」，係指案件經起訴係屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法院100年度台上字第534號、第3076號、第4611號判決意旨參照）。本件被告於100年9月4日警詢、101年1月19日偵查及本院行準備程序、審判中均自白其犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，販賣毒品之數量及所得非鉅，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，猶嫌過重，非無情輕法重之苛，難謂符合刑罰之相當性，本院認應依刑法第59條規定減輕其刑為宜，乃依上開規定予以酌減其刑，又被告有上開加重、減輕事由，除死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第71條及第70條規定，先加後減，並遞減之。㈡另按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。經查，本案被告雖於100年9月4日警詢時主動供承有販賣海洛因予林愛雲之事實（警卷第8頁背面），惟本案係經員警依法執行通訊監察期間，發現被告有販賣毒品情事，並查出被告經本院及高雄地檢署通緝中，經高雄地檢署檢察官向本院聲請核發搜索票後，由員警持本院所核發之搜索票執行搜索，而在上開地點緝獲被告始查悉上情。且證人林愛雲於100年9月2日警詢時即已先行供出上開向被告購買海洛因之情形（警卷第100至101頁），是被告自非於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，即與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，尚不得依該條規定減輕其刑，附此敘明。㈢爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，兼衡本案販賣之對象為1人，所販賣毒品數量非多、金額甚低，被告犯罪後業已坦承犯行，足認其有悔意，態度尚稱良好，與其等之犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑（即有期徒刑8年）」（見原判決第
6至8頁）。按行為人犯罪後之態度不同，審酌量刑時自有不同之考量，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審既已敘明被告有一個刑之加重事由（刑法第47條第1項累犯），及有二個刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），先加後遞減被告之刑，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。
（四）被告另以，警方未遵守24小時之移送期間，本案程序違法云云。按偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之，刑事訴訟法第93條第2項固有明文，惟對該24小時之計算則有除外規定如下：「第91條及前條第2項所定之24小時，有左列情形之一者，其經過之時間不予計入。但不得有不必要之遲延︰
一、因交通障礙或其他不可抗力事由所生不得已之遲滯。
二、在途解送時間。
三、依第一百條之三第一項規定不得為詢問者。
四、因被告或犯罪嫌疑人身體健康突發之事由，事實上不能訊問者。
五、被告或犯罪嫌疑人表示已選任辯護人，因等候其辯護人到場致未予訊問者。但等候時間不得逾四小時。其因智能障礙無法為完全之陳述，因等候第三十五條第三項經通知陪同在場之人到場致未予訊問者，亦同。
六、被告或犯罪嫌疑人須由通譯傳譯，因等候其通譯到場致未予訊問者。但等候時間不得逾六小時。
七、經檢察官命具保或責付之被告，在候保或候責付中者。但候保或候責付時間不得逾四小時。
八、犯罪嫌疑人經法院提審之期間。前項各款情形之經過時間內不得訊問」，刑事訴訟法第93-1條定有明文。經查，被告係100年9月1日11時40分許，為警在高雄市○○區○○街○○巷○○號4樓逮捕，有台東縣警察局大武分局刑事案件報告書可證（見偵26428影卷第1頁）。而被告於同日18時13分警方製作警詢筆錄時表示：「不願意夜間詢問，我現在身體不舒服，無法製作筆錄，我現在想休息」；又於次日5時36分許，警方製作警詢筆錄時，表示：「我現在身體不舒服，沒有法製作調查筆錄」；再於100年9月4日6時40分許，方由警方製作警詢筆錄，惟詢問期間，被告各於同日7時因用餐暫停（
7時30分繼續）、同日7時55分因身體不適暫停（8時繼續）、同日9時40分因上廁所暫停（10時7分繼續），筆錄時間至同日12時5分才完成等情，各有被告歷次警詢筆錄可證（警卷影卷第1、4、7、8、11、13背頁），是其中因夜間及犯罪嫌疑人身體健康突發之事由，事實上不能訊問之時間，縱不計入最後一次警詢筆錄中場3次休息時間，即長達60小時27分以上（9月1日18時13分至同月
4日6時40分止）；另被告製作警詢筆錄完成後，警方於
100年9月4日13時40分起程將被告移送至臺灣高雄地方法院檢察署，於同日16時到達，此部分在途解送期間為2小時20分，有台東縣警察局大武分局解送人犯報告書可證（見偵26428影卷第4頁）。即本案法定障礙事由共62小時47分（60小時27分事實上不能訊問期間＋2小時20分在途解送期間＝62小時47分），揆諸上開刑事訴訟法之規定，此部分即不應計入24小時之移送期間。則被告自100年
9月1日11時40分至同日18時13分（警方製作警詢筆錄時表示不願意夜間詢問）止，計6小時33分；自100年9月
4日6時40分（開始最後1次警詢筆錄）至同日13時39分（警方開始解送時間）止，計7小時；及100年9月4日16時解送至地檢署，至同日下午9時21分檢察官諭知被告另案送執行止（見偵26428影卷第8頁背面），計5小時21分，前後共計18小時54分（6小時33分＋7小時＋5小時21分＝18小時54分），顯未逾24小時，是本案警調偵查過程應屬合法，無違法限制被告自由可言。從而，被告此部分之上訴理由，顯屬其個人對法律規定之誤解，自非適法之具體上訴理由。
四、綜上所述，本件被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決主文。中華民國101年11月20日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月20日
書記官黃月瞳