裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1938號民事判決
裁判日期：民國93年07月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第一九三八號
原告偉致營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林永頌 律師被告榮民工程股份有限公司營建事業三部法定代理人 鄧耀焜 訴訟代理人 凃榆政 律師
蔡東賢 律師複代理人 戴仲懋 律師當事人間損害賠償事件，本院民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願以現金或世華商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十八年十一月十日，與被告就「中山高速公路台南都會段拓寬第五
五一標及五五二標基樁工程」簽訂競標協議，約定於被告得標後，應與原告在前述協議書所訂總額範圍內議價，並完成簽訂正式工程合約之手續。嗣被告得標後，本應依前述競標協議，與原告簽訂工程總額二億二千六百二十二萬八千七百五十元之工程合約，惟被告以原告為丙級營造公司，依規定承攬報酬不得逾二千二百五十萬元為由，而將前述協議書所規範之合約細分為十份，原告並因被告保證日後必按競標協議訂約始加以同意。其後，雙方乃於八十九年七月六日就「中山高速公路台南都會區拓寬工程樁打設工程（316K＋142—317K＋946）」簽訂第一份工程合約，其間被告雖試圖變更合約條款，惟經原告依前述競標協議附件之投標須知第二十條規定抗議後，被告始未予變更。不料，於雙方欲簽訂第二份合約時，被告又任意變更合約條款，刪除仲裁條款並增加不給付預付款、不按物價指數調整工程款等不利原告之條款，原告發現後，即於九十年四月十八日、五月十五日、五月二十六日、六月二十二日、六月二十三日發文被告，請其回復為競標協議所附工程契約條款之內容，被告非但不予回復，更要求原告應於九十年六月二十五日簽約，否則即以棄權論，並以遲不給付第一份合約植入式基樁第四、五期估驗款之方式逼迫原告，惟因原告不從，被告乃於九十年七月六日通知取消原告本件工程訂約之權，致原告受有營業利潤之損失。以本件競標協議書所約定之工程總額為二億二千六百二十二萬八千七百五十元，扣除第一份合約之金額二千五百二十一萬二千六百八十八元，被告違約未與原告簽約之部分為二億一百零一萬六千零六十二元，依財政部訂頒之營造業同業利潤標準為百分之二十四計算，本件原告所受之營業利潤損失為四千六百二十三萬三千六百九十四元，因原告財力有限，故僅就其中二百萬元先為請求，並保留其餘之請求權。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴榮民工程股份有限公司所屬營建事業二部於臺灣台北地方法院九十一年度仲訴
字第九號案件中，並未主張其無當事人能力，其於該案敗訴上訴後，並檢附相關資料主張其確有訴訟當事人能力，被告與上述營建事業二部乃榮民工程股份有限公司內平行之分支機構，二者之組織、人事、會計、財務制度均無不同，且被告已以營建事業三部之名義與原告簽訂競標協議及其後第一份合約，於兩造因第一份合約所生之爭議提付仲裁時，被告亦未曾主張其無當事人能力，其於本件訴訟中突以其無當事人能力置辯，實有背於誠信。
⑵本件競標協議乃係被告在向國道高速工程局投標中山高速公路台南都會路段（
第五五一、五五二標）拓寬工程前，為尋求日後合作之小包及確定其得向國道高速工程局投標之總金額，而以公開招標之方式，將該工程之各部分先行發包，並與得標之小包簽立競標協議書，是本件競標協議之本質即係兩造合作就系爭工程進行投標，並由原告進行施作，而以被告未得標為解除條件之契約，至所謂被告於得標後應進行之議價訂約手續，不過係為履行本約之履行行為而已，並非另訂一本約；且本件競標協議書之招標文件已就系爭工程之名稱、地點、條件、工程期限、逾期罰款、保固期限、付款方式、材料供給、數量、品管、工安、環保、工程施作、安全衛生、職業災害之處罰等契約重要之點為詳細規範，另依投標須知第二十條規定：「本須知及前述附件，均須訂入本契約執行，‧‧‧」及第十九條規定：「其他事項詳閱本工程招標文件明細表所列各相關文件內容。」，其招標文件並已包括工程契約條款，可知本件競標協議已就系爭工程契約條款為規範；再者，本件競標協議書第三條、第五條亦均係就系爭工程為規範，足認本件競標協議乃本約而非預約甚明。因之，被告於得標後，既因擅自更動契約條款不為原告接受，即拒不與原告簽約，並將系爭工程交由他人承作而陷於給付不能，且被告所更動之條款係顯然不利於原告，並以遲不給付第一份合約植入樁第四、五期及全套管基樁第五期工程款之方式，逼迫原告與之簽約，是被告違反競標協議所附合約條款之訂約義務，因而造成原告受有營業利潤之損失，自屬可歸責於被告之事由，依前述競標協議書第五條之約定及債務不履行給付不能之規定，被告自應對原告負損害賠償之責。
⑶退步言，縱認本件競標協議書僅係預約，其亦為契約型態之一種，系爭工程因
被告違反競標協議之約定另行發包他人而陷於給付不能，依最高法院六十一年台上字第九六四號、七十年台上字第一四七四號判例意旨，原告仍得依債務不履行之規定為本件損害賠償之請求。而被告因違約變更合約內容不成，即任意取消原告之訂約權，其所為自與兩造間競標協議有違，依本件競標協議書第五條約定，被告亦應賠償原告因系爭工程所遭受之損害。
⑷本件原告未能與被告完成第二份合約之簽訂，實係屬可歸責於被告之事由，依
本件競標協議之投標須知第十九條、第二十條規定可知，投標須知與招標文件明細所列之各相關文件內容，均須訂入本契約執行，而原空白之工程契約條款即已被列入招標文件，被告在與原告依競標協議簽訂工程合約時，其合約條款自應按競標協議招標文件所附之工程契約條款行之，是被告就第二份合約所提出修改條款之要約，既未為原告接受，則本件工程契約之內容自應回復至競標協議時雙方所合意之工程契約條款，並無被告所稱雙方就工程契約條款不能合致之情形，被告竟因此取消原告之訂約權，自屬可歸責於被告。
⑸又本件競標協議書第二條後段係針對被告未得標或兩造無法達成議價之情形而
為約定，本件被告既已順利得標，兩造間就第二份合約亦已完成議價動作，自無該條款之適用，被告亦無再行主張其得另行招商辦理及原告已拋棄損害賠償請求權之理。
⑹又因競標協議所附之文件本已包括工程契約條款在內，兩造並合意以該工程契
約條款為將來各份契約之內容，是被告於第二份合約議價前，僅寄交投標標價清單、詳細價目單、單價分析表、開標議價紀錄予原告而已，此由原告所提出之招標文件明細表上並無原告公司之大小章，可證第二份工程契約條款並未在議價前交付予原告，且以被告於第一份合約時企圖變更條約即為原告所拒一情以觀，倘被告真有於議價前交付變更後之第二份工程契約條款，原告豈有不立即抗議之理。至被告當庭提示之招標文件明細表上雖蓋用有原告大小章，然其除與第二份合約最後一頁未蓋用原告大小章相較有明顯不同外，亦未蓋有騎縫章，且被告係遲至審理中始提出此份文件，顯見該招標文件明細表係被告事後所蓋，況於原告多次向被告抗議表示其未告知契約條款變更及未寄送工程契約條款時，被告並未加以否認，僅表示工程契約條款未違反協議內容及公平原則，益徵被告抗辯其有於議價前寄送工程契約條款予原告之情為不可採。退步言，縱認被告確有於議價前交付變更後之工程契約條款予原告，被告亦違反其應依競標協議所附工程契約條款與原告訂約之義務，且被告係將變更後之條款隱藏於第二份工程契約條款內而未告知原告，使原告根本無從發現，其擅自變更之新條款自不構成意思表示，縱認其構成意思表示，此等意思表示亦應視為新要約，原告既不予同意，自應回復至兩造原已合意之競標協議所附之合約條款。
⑺ 承上 ，原告既未在第二份合約議價前收受變更後之工程契約條款，自無法於議
價程序中提出異議，且依政府採購法之規定，異議需以接獲招標機關通知或公告為前提，被告既未曾通知或公告，自不符前述異議之前提要件，況法亦無明文需先異議、申訴始得提起民事訴訟。
⑻再者，競標協議所附之工程契約條款與第一份工程契約條款之內容，除前者有
保留空格以供填寫，後者將空格補填並將原可選擇其一之條文加以確定外，其餘內容並不同，是被告抗辯二者不同，因此可證第二份工程契約條款非必與競標協議所附之工程契約條款相同一節，並無可採。況縱第一份工程契約條款與競標協議所附之工程契約條款內容不同，亦係經兩造同意修改，被告並不得單方任意為之。
三、證據：提出競標協議書、投標須知、招標文件明細表、工程契約條款、招標投標及契約文件、招標投標及契約文件（附件一）、招標投標契約三用文件（附件二、招標投標契約三用文件（附件三）、招標投標契約三用文件（附件四）、施工補充說明書、施工總則、安全衛生及環境保護工作管理特別條款、協力廠商發生重大職業災害處罰辦法、授權書、承諾書、認可編號、工程契約、履約保證金收據、交辦或承攬工程詳細價目單、單價分析表、開標議價紀錄、廠商透明印模單、勞工安全衛生工作危害預告執行書、外勞支援分隊或協辦廠商作業要點、支援外勞成本估算表、預付款給付辦法、業主規範、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、投標標價清單、業主特別條款、履約保證金連帶保證書（樣張）、定期存款單質權設定申請書（樣張）、定期存款單質權設定覆函（樣張）、請領保留款切結書、委託代理授權書、勞工保險卡、廠商領款印模單、投標廠商聲明書、原告九十年四月十八日偉致（正）字第九００四一八—一號函、九十年五月十五日偉致（正）字第九００四一五—一號函、九十年五月二十六日偉致（正）字第九００五二六—一號函、九十年六月二十二日偉致（正）字第九００六二二—二號函、九十年六月二十三日偉致（正）字第九００六二三—一號函、被告九十年五月二十二日（九十）營三工字第０一五０三號函、九十年六月十九日（九十）營三工字第０一九二二號函、九十年七月六日九十營三工字第０二０一九號函、九十年五月九日（九十）營三工字第０一四０九號函、台北民生郵局第四一四號存證信函、九十年九月二十一日九十信頌字第０二０號律師函、工程契約變更簽認單、商務仲裁聲請書、九十一年度仲聲仁字第七六號仲裁事件第五次詢問會紀錄、臺灣台北地方法院九十一年度仲訴字第九號民事判決書、榮民工程股份有限公司營建事業二部九十二年度重上字第二四一號陳報狀、行政院函、契約移轉協議書、榮民工程有限公司八十七年七月二十二日（八七）榮工計字第０八一一一號函、台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處函、中華民國仲裁協會九十一年度仲聲仁字第七六號仲裁判斷書、臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第一六一號民事判決書、原告公司內部簽條等影本為證，並聲請訊問證人丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願以現金或等額之中國國際商業銀行高雄分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告並無獨立之人格及獨立之財產，與民事訴訟法第四十條第三項非法人團體之規定不符而無當事人能力。
㈡本件被告於投標前邀請原告簽立競標協議，其目的乃在爭取商機及協助被告彙算
工程投標之金額，並非發包之行為，又依兩造競標協議書第二條約定：「甲方（即被告）如順利得標獲得本工程後，一經甲方書面通知，乙方（即原告）願在後列第四條所定協議總價之範圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續，如甲乙雙方議價無法達成協議時，甲方有權將該部分另行辦理招商，乙方不得異議。如甲方未能得標獲得本工程或甲乙雙方議價無法達成協議時，乙方同意不向甲方提出任何主張或要求。」等語，足見被告在得標後，兩造仍需經議價、議約完成後，始另行簽訂正式之工程合約，是本件兩造所簽訂之競標協議書為「預約」而非「本約」甚明。且兩造所簽訂之競標協議書第二條既就正式合約之議約及成立方式有所約定，原告亦曾本於相同之競標協議書與被告進行第一份合約書之議約程序，並於議約完成後繳交履約保證金及簽訂正式合約，可見原告亦知該競標協議書僅係預約之性質而已。況工程契約中最重要之因素為工程價金，倘如原告所述，兩造於簽署競標協議書時即代表本約已完成，則雙方就屬合約重要之點之價金為何未能確定，如議價不成，被告尚得自行或委由他人施作，益徵本件競標協議書並非本約。因之，系爭競標協議書既僅係預約，雙方復未簽訂正式之工程契約，兩造間即無契約關係存在，縱認被告更動部分合約文字或有爭議，原告亦僅得請求被告與之訂約而已，自不得本於競標協議書之約定而為契約上之請求，況原告已於前述競標協議書第二條後段拋棄對被告之損害賠償請求權，原告自亦不得再依競標協議書對被告為主張。
㈢被告於八十九年十二月間即以書面通知原告進行第二份合約之議價程序，並將預
定簽署之工程契約條款及相關附件一併送交原告參考，被告自無再以口頭或書面告知其契約條款有所變動之義務，經原告審閱後始於九十年一月五日完成投開標作業，顯見雙方就預定簽立之工程合約價金及工程契約條款已達成共識，惟原告遲未依約繳付履約保證金及辦理正式簽約事宜，經被告於九十年三月十九日催告，原告乃於同年月三十一日回覆已在積極籌備中，將於近日與被告辦理訂約手續，嗣後原告仍未依約前來辦理簽約手續，反稱被告片面更改合約內容，經被告於九十年六月十九日通知原告應於同年月二十五日前完成簽約手續後，原告仍不簽約，被告始於九十年七月六日通知原告取消其訂約權利，是本件第二次契約未能完成之理由，實係因原告之因素所致，原告自無主張被告應負債務不履行責任之餘地。況招標文件明細表已清楚載明所附之契約條款頁數為十七頁，與競標協議書簽立時提供原告參考之工程契約條款範本為十八頁不同，此等頁數上之差距，原告僅需檢視文件即可輕易知悉，且被告在第二次議價前所交付之文件，除工程契約條款外，其餘相關招標文件亦不盡相同，更足以說明各次招標議價過程所需之文件本即有所不同，原告自應予詳閱，原告因其內部因素未予詳閱，致未能於第二份工程合約議價程序中提出反對之意見，自不得事後再予爭執。再者，無論於第一次或第二次議價前，被告均有將工程契約條款等文件交付原告，再由原告於投標時繳回，故於議價完成雙方辦理正式簽約程序時，被告當然會再備妥相同之工程契約條款送交原告公司用印，是證人丙○○證述其於議價後接獲被告送交原告用印之工程契約條款，亦不足以證明被告於議價前並未將第二次工程契約送交原告審閱。
㈣又雙方於簽訂競標協議書時，被告雖曾將空白之工程契約條款等文件草稿送交原
告參考，然有關工程名稱、工程地點、工程概要、工程價款、完工期限等契約重要之點均為空白，其他文件上亦註明僅供參考字樣，是此等文件僅係便利原告瞭解合約內容，以利原告進行報價而已，雙方於簽訂競標協議書時，亦未記載將合約草稿列為附件之文字，自不發生應將合約草稿列為競標協議內容之情；況前述競標協議所附之工程契約條款與兩造簽訂之第一份工程契約條款並非全然相同，附件內容亦有做部分之修正，更可見前述文件並非不得變動。況縱認應將合約草稿列為競標協議書之附件，然被告既於議約前即將完整之工程契約條款送交原告，原告並未提出任何反對意見，而於九十年一月五日完成議價手續，由原告順利得標，自應認原告已同意被告所提出之合約版本，本件實係因原告無力繳交履約保證金，始藉詞合約內容遭更動而拒絕簽約。再者，原告既對被告提出之工程契約條款提出修改意見，其修改內容並屬契約重要之點，則原告之行為即應視為新要約，被告自有同意或拒絕之權利，被告既拒絕原告之新要約，則雙方顯未達成合意，系爭第二份契約自未成立，依競標協議書第二條之約定，被告自得另行辦理招商。
㈤又被告為國營事業，任何採購均需依政府採購法進行，是本件無論底價之訂定或
招標議價程序之進行，除依據政府採購法辦理後，並均有政風、會計等人員之參與，每次工程契約之招標議價並均為獨立之採購行為，是若原告認為工程契約條款有所爭議，自應於議價時或決標後十五日內提出異議，惟原告並未提出任何異議申訴，反於九十年三月三十一日通知被告即將積極辦理簽約程序，足見原告並未認為本件招標文件有何問題。且原告雖於九十年五月二十六日向被告提出所謂工程契約條款之爭議，縱可認其為異議程序之啟動，被告並已具體回應、說明，原告如有不服，自應依政府採購法提出申訴，惟原告始終未提出申訴，自不得於事後再行爭議或請求損害賠償。
㈥又原告既係主張因未訂立第二份合約所生之利潤損害，自應以第二份合約之工程
價款二千一百九十四萬七千六百一十二元而非全部未簽約之工程金額為計算基準，始為合理，且縱認原告之請求為理由，以第一份工程合約及第二份工程合約之詳細表觀之，原告施作本件工程所能獲得之利潤並不會超過百分之五，故應以百分之五為計算基準較為合理。
三、證據：提出被告九十年三月十九日（九十）營三工字第００八四八號函、原告九十年三月三十一日偉致（正）字第九００三三一—一號函、榮民工程股份有限公司九十一年八月一日榮工業一字第０九一００一一九九五號函、中央採購稽核小組稽核監督報告、九十年度同業利潤標準、榮民工程股份有限公司組織規程、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一０四號民事判決書、最高法院九十年度台上字第二０四０號民事裁定書、招標文件明細表、投標證件封、投標須知、工程契約、工程契約條款、施工總則、業主特定條款、圖面、投標廠商聲明書、廠商領款印模單、委託代理授權書、承諾書、安全衛生及環境保護工作管理特別條款、外勞支援分隊或協辦廠商作業要點、支援外勞成本估算表、履約保證金連帶保證書、定期存款單質權設定申請書（樣張）、定期存款單質權設定覆函（樣張）請領保留款切結書等影本為證。
理由
甲、程序方面：
一、按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力；又分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，最高法院四十年台上字第三九號、六十六年台上字第三四七０號判例足資參照。而總公司之分支機構是否有當事人能力，其重點應在於獨立機構，而非是否依公司法之規定為分公司之登記，此就政府機關之分支機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，亦有當事人能力自明（最高法院五十一年台上字第二七七二號判例參照）。所謂獨立機構，必有一定之組織型態，健全之人事編制，及獨立之會計制度始足當之。故實務上認台灣電力股份有限公司各地營業處（最高法院六十四年度台上字第二五八號判決）、台灣糖業股份有限公司各地糖廠（最高法院七十三年度台上字第二０三０號）、唐榮鐵工廠股份有限公司台北機械廠（最高法院七十三年度台上字第二七八八號）、依法組織設立之銀行各地分行（最高法院七十二年度台上字第一三一七號），均有當事人能力（司法院七十三年十二月十四日（七三）廳民一字第九四三號函參照）。經查，本件被告雖非分公司，惟經臺灣高等法院高雄分院另案函查其組織、人事、及會計制度，其設有規劃組、工務組、機料組、工安環保組、行政室、人事室、會計室、政風室，而其人事室辦理員工訓練、考績、考核、差假、健保、專業士、技術士、工友及定期契約工之僱用、解僱等各項人事業務，會計室辦理年度事業預、決算之編製、工程施工預算之會核、工程決算之催辦等相關會計業務，有臺灣高等法院高雄分院九十年度重上字第三四號民事判決書一件在卷可參，足認其已有相當規模之組織型態，人事、會計制度亦屬健全，並有獨立之圖記、印信，有被告訴訟代理人之委任狀在卷可稽，且係以其名義對外行文及簽約，亦有被告九十年五月二十二日（九十）營三工字第０一五０三號函、九十年六月十九日（九十）營三工字第０一九二二號函、九十年七月六日九十營三工字第０二０一九號函、九十年五月九日（九十）營三工字第０一四０九號函及競標協議附卷可佐，足見被告應為榮民工程股份有限公司之分支機構，而非內部單位，自應有當事人能力。至被告抗辯其並無獨立之財產，故無當事人能力云云，然依前述判例意旨，被告是否具有當事人能力應以其是否符合獨立機構即一定之組織型態、健全之人事編制及獨立之會計制度之要件以定，被告是否具有獨立之財產，並不影響其當事人能力之認定，此觀諸分公司並無獨立之財產，亦均認有當事人能力至明，是被告辯稱其無當事人能力，尚無可採，先予敘明。
二、本件被告之法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟中變更為鄧耀焜，有榮民工程股份有限公司九十三年一月五日榮工人字第０九二００二四九一四號令附卷可稽，經依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十八年十一月十日，與被告就「中山高速公路台南都會段拓寬第五五一標及五五二標基樁工程」簽訂競標協議，約定於被告得標後，應與原告在前述協議書所訂總額二億二千六百二十二萬八千七百五十元之範圍內議價，並完成簽訂正式工程合約之手續，嗣於被告得標後，兩造同意將前述協議書所規範之合約細分為十份，雙方並已於八十九年七月六日就「中山高速公路台南都會區拓寬工程樁打設工程（316K＋142—317K＋946）」簽訂第一份工程合約。
不料，於雙方欲簽訂第二份合約時，被告竟任意變更合約條款，刪除仲裁條款並增加不給付預付款、不按物價指數調整工程款等不利原告之條款，經原告發文通知其應回復至競標協議所附之工程契約條款內容，被告拒不回復，更要求原告應於九十年六月二十五日前簽約，因原告不從，被告乃於九十年七月六日通知取消原告本件工程訂約之權，致原告受有營業利潤之損失。以本件競標協議書所約定之工程總額為二億二千六百二十二萬八千七百五十元，扣除第一份合約之金額二千五百二十一萬二千六百八十八元，被告違約未與原告簽約之部分為二億一百零一萬六千零六十二元，依財政部訂頒之營造業同業利潤標準為百分之二十四計算，本件原告所受之營業利潤損失為四千六百二十三萬三千六百九十四元，因原告財力有限，故僅就其中二百萬元先為請求，並保留其餘之請求權。為此爰依債務不履行之法律關係及兩造競標協議第五條之約定，請求如聲明所示。
二、被告則以：兩造所簽訂之競標協議僅屬預約之性質，兩造尚須進一步議價及議約始能簽立本約，是兩造間之第二份工程合約既因雙方意思表示不一致而未能成立，原告自無依據債務不履行請求損害賠償之餘地；且原告已於前述競標協議書第二條後段拋棄對被告之損害賠償請求權，故原告亦不得再依競標協議書對被告為主張；況於原告議價前，被告已將第二份工程契約條款及相關招標文件全數送交原告，原告並未於議價程序中對被告提供之工程契約條款提出任何異議，並完成議價程序，應認原告已承認被告所提出之工程契約內容，自不得事後再予爭執；且兩造於簽訂競標協議時所附之相關文件，均係供原告參考而已，當時所附之工程契約條款，就契約之重要之點均未加以約定，自不應將之列為競標協議之內容之一，而各次合約既均屬獨立之契約，雙方當得就契約內容再予協議，原告於議價時既已同意被告所提出之第二份工程契約條款，其後原告欲再加以變更，自應視其意思表示為新要約，被告當得不予同意，是原告主張本件係因可歸責於被告之事由致未能完成締約，洵屬無據，本件兩造未能完成締約實係因原告未能繳交履約保證金所致；再者，本件第二份合約之工程價款為二千一百九十四萬七千六百一十二元，原告施作本件工程所能獲得之利潤亦不會超過百分之五，是縱認原告之請求為有理由，亦應以前述之金額之百分之五計算為合理等語置辯。
三、原告主張兩造於八十八年十一月十日簽訂競標協議，約定於被告標得「中山高速公路台南都會段拓寬第五五一標及五五二標基樁工程」後，應在前述競標協議所訂總額二億二千六百二十二萬八千七百五十元之範圍內與原告議價並完成簽訂正式工程合約之手續，嗣於被告得標後，兩造同意將前述協議書所規範之合約細分為十份，雙方並已於八十九年七月六日就「中山高速公路台南都會區拓寬工程樁打設工程（316K＋142—317K＋946）」簽訂第一份工程合約，及兩造並未完成第二份合約之簽訂，被告復已於九十年七月六日取消原告之訂約權利，將本件工程另行發包予他人承作之事實，業據其提出競標協議書、被告九十年七月六日九十營三工字第０二０一九號函等件為證，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真實。惟被告另以前開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠系爭競標協議為本約或預約？㈡競標協議所附之空白工程契約條款是否為兩造合意之工程契約條款？即兩造是否需就各次工程合約再議定其工程契約條款？或兩造日後歷次所簽訂之工程契約條款均應以該空白工程契約條款之內容為之？㈢兩造間第二份工程合約未能簽訂是否為可歸責於被告之事由？㈣原告依債務不履行及競標協議第五條約定請求損害賠償是否有理由？
四、系爭競標協議為本約或預約？㈠按預約乃約定將來成立一定契約之契約，買賣預約，非不得就標的物及價金之範
圍先為確定，但不能因此即認買賣本約業已成立。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利，最高法院六十八年度台上字第三三四七號裁判可資參照。
㈡經查，依兩造所簽訂之競標協議書第二條約定：「甲方（即被告）如順利得標獲
得本工程後，一經甲方書面通知，乙方（即原告）願在後列第四條所定協議總價之範圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續，如甲乙雙方議價無法達成協議時，甲方有權將該部分另行辦理招商，乙方不得異議。如甲方未能得標獲得本工程或甲乙雙方議價無法達成協議時，乙方同意不向甲方提出任何主張或要求。」等語，足見並非一旦被告標得「中山高速公路台南都會段拓寬第五五一標及五五二標基樁工程」，兩造間之工程契約關係即告成立，而係於被告標得上述工程後，雙方仍須進行議價訂約之手續，始能確定由原告承攬，如雙方未能就議價達成協議，被告尚得另行招商辦理；另參酌兩造於簽訂競標協議時由被告提供之投標須知、工程契約條款等文件，其中有關工程名稱、工程地點、施工期限、工程價款等事項均為空白，有兩造不爭執之空白投標須知、工程契約條款在卷可參，顯見兩造所簽訂之競標協議及被告所提供之相關招標文件，均未就系爭工程契約之重要之點為約定，更難謂雙方已就系爭工程契約之重要之點有所合致。因之，被告於標得前述工程後，既仍須與原告進行議價簽約手續，始能確定由原告承攬，兩造所簽訂之競標協議及相關招標文件亦未就系爭工程之重要之點有所約定，堪認系爭競標協議並非以被告標得「中山高速公路台南都會段拓寬第五五一標及五五二標基樁工程」為停止條件之本約，而僅係為約定將來成立一定契約之預約而已，如預約義務人即被告有違反其義務時，預約權利人即原告僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，並不得逕依預定之本約內容主張權利。㈢至原告雖以競標協議書第三條、第五條均係就系爭工程契約為約定，且被告提供
之施工補充說明書、施工總則、安全衛生及環境衛生保護工作管理特別條款、協力廠商發生職業重大災害處罰辦法等文件均已就工程之重要因素為約定，而主張系爭競標協議為本約而非預約云云，然該競標協議第三條係約定：「簽訂本競標協議書之同時，乙方應簽發後列第四條所定協議總價５﹪（即新臺幣五百四十七萬元整）之商業本票乙紙予甲方以擔保工程之相關禁止、保密及履行議價等責任。‧‧‧」等語，另參酌本件競標協議第一條後段：「乙方‧‧‧提出最優惠及最具競爭力之價格（詳附件詳細價目單）供甲方參標，並同意不再就上述工作向其他參投本工程之廠商提供報價，並保守秘密。」及第二條：「甲方如順利得標獲得本工程後，一經甲方書面通知，乙方願在後列第四條所定協議總價之範圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續，‧‧‧。」等語，足見本件競標協議第三條有關擔保之約定，係為確保原告依約履行其保密及議價等工作，並非就系爭工程本身所為之約定，而競標協議第五條約定：「甲乙任何一方未依上述協議事項履行時，未依協議事項履行之一方願放棄抗辯權，負擔法律責任，並賠償對方因本工程所遭受之損失。」等語，亦係就兩造未依競標協議履行其議價、保密等義務應負之賠償責任而為之約定；再者，本件兩造預計簽訂之工程合約，其性質為承攬，而有關承攬契約之重要之點即工作之內容及承攬報酬，惟原告所舉之前述施工補充說明書等文件，無一就此有所約定，且被告於簽訂競標協議時所附之文件，由其格式觀察，其預先印妥之部分，大抵為被告於各個工程契約均可共用之約定或要求，而不同契約需個別協商例如工程價款、期限、地點等事項，則均為空白，可見該等文件應僅係供原告參考之性質而已，是原告執前詞主張系爭競標協議之性質為本約，均無可採。
五、競標協議所附之空白工程契約條款是否為兩造合意之工程契約條款？即兩造是否需就各次工程合約再議定其工程契約條款？或兩造日後歷次所簽訂之工程契約條款均應以該空白工程契約條款之內容為之？㈠原告雖主張競標協議所附之工程契約條款已為兩造合意之工程契約條款，被告自
不得再予變更云云；然查，本件競標協議所附之工程契約條款，其中有關工程價款、工程期限等事項均為空白一情，有兩造不爭執之空白工程契約條款一件在卷可參，且於被告標得「中山高速公路台南都會段拓寬第五五一標及五五二標基樁工程」後，兩造已同意將系爭工程細分為十份契約，各次工程之價款為何，仍須經由雙方協議，協議不成尚得由被告另行招商辦理等情，復為兩造所不爭執，顯見兩造預計簽訂之各次契約均屬獨立契約之性質，有關各次契約之權利義務內容，自有待兩造再行協議約定，前開競標協議所附之工程契約條款例稿不過係供原告參考之文件而已，是原告主張競標協議所附之空白工程契約條款已為兩造合意之工程契約條款一情，尚無可採。
㈡至原告雖一再援引競標協議所附之投標須知第十九條、第二十條之約定為其主張
之據；然本件競標協議所附之投標須知，其本身就工程名稱、工程地點、施工期限、投標廠商資格、開標日期及地點等事項，均未為約定，有兩造不爭執之空白投標須知一件附卷可稽，顯見該投標須知本身亦僅係供原告參考之文件而已，有關兩造當時之權利義務關係，均應視競標協議以定，而遍觀本件競標協議第一至第五條之約定，均未將該件空白工程契約條款引為其內容，是原告依據前述空白投標須知之規定主張競標協議所附之工程契約條款已為兩造合意之契約條款，自屬無據。
六、兩造間第二份工程合約未能簽訂是否為可歸責於被告之事由？㈠原告雖否認被告有於議價前交付第二份工程契約條款之事實，然被告於第二次合
約議價前，已將第二份工程契約條款連同其餘招標文件一併送交原告之情，已經被告提出蓋有原告公司大小章之八十九年十二月二十六日招標文件明細表一紙為證，原告亦不否認其上之原告公司大小章為真正，以該招標文件明細表內勾選之文件，均為原告前往被告處投標時所檢附之文件，其中有關契約條款一欄，亦經勾選並載明頁數為十七頁，有八十九年十二月二十六日招標文件明細表一紙在卷可參，原告既已於該招標文件明細表上蓋用原告公司之大小章，堪認其所附文件之內容係經原告確認無誤，是被告抗辯其在第二次議價前確有交付頁數十七頁之第二份工程契約條款一情，應堪採信。至原告雖稱該招標文件明細表上原告公司之大小章係被告事後所補蓋云云，然原告既不爭執該招標文件明細表上印章之真正，則就其主張其上印章係由被告事後補蓋此一變態事實，自應由原告負舉證之責，惟原告並無法就此為舉證，其此部分之主張，自無可採。
㈡又本件競標協議僅係預約之性質，其就各次工程之價款、期限為何等條件均未加
以約定，及被告於簽訂競標協議時所提供之工程契約條款，僅係供原告參考之文件而已等情，已如前述，是有關兩造各次契約之詳細條件為何，仍有待雙方協議，自難以被告提出之工程契約條款不為原告所接受，即認兩造無法簽約係因可歸責於被告；且被告於議價前既已將第二份工程契約條款連同其餘招標文件一併送交原告，衡情，原告本應立即詳閱所有資料，以做為其議價之需，原告非但並未於議價前提出任何異議，並進而於九十年一月五日與被告完成議價之程序，經被告於九十年三月十九日發文催促原告應儘速辦妥履約保證事宜時，原告復於九十年三月三十一日回覆稱近日可完成訂約手續，遲至九十年四月十八日即議價後近三個半月之時間，原告始對此提出異議等情，有開標議價紀錄、被告九十年三月十九日（九十）營三工字第００八四八號函、原告九十年三月三十一日偉致（正）字第九００三三一—一號函、原告九十年四月十八日偉致（正）字第九００四一八—一號函等件附卷可稽，是以原告於接獲被告提出之工程契約條款後長期未表示異議，並進而與原告完成議價程序，自應認原告已同意被告所提出之條件，其遲至被告催促其辦妥履約保證事宜時，始稱對該工程契約條款不表同意，因而導致雙方未能完成簽約，此等結果實難謂係因可歸責於被告之事由所致。
㈢至原告雖另以被告未告知第二份工程契約條款變更，且該工程契約條款條文眾多
，其根本無從發現已遭變更云云；然依原告所述，兩造於簽訂第一份工程合約時，被告即曾試圖工程契約條款而為原告所拒，衡情，原告於事後各次簽約時，更應加倍謹慎始符常理，且工程契約條款乃約定雙方權利義務之重要文件，一旦簽訂對雙方權益之影響甚大，以第二次工程合約之總價亦係高達二千餘萬元，原告當無對此影響自身權益重大之文件不予詳閱之理由，被告既已於議價前將完整之第二份工程契約條款交付予原告，原告自應予以詳閱，其實無任何理由得以主張其可不予詳閱之理，不論原告係因任何原因致未發現工程契約條款間之差異，亦係屬原告自身之過失，當不得將此不利益反推由被告負擔，況被告既已交付完整之工程契約條款予原告，自無課以被告需再以口頭告知之義務，是原告執前詞主張，均屬無據。
七、原告依債務不履行及競標協議第五條約定請求損害賠償是否有理由？㈠經查，雙方無法完成簽約，實屬不能歸責於被告之事由所致，已如前述，是原告依據債務不履行之法律關係請求損害賠償，自屬無據。
㈡又依競標協議第五條約定：「甲乙任何一方未依上述協議事項履行時，未依協議
事項履行之一方願放棄抗辯權，負擔法律責任，並賠償對方因本工程所遭受之損失。」，而本件競標協議第一至第四條所約定之事項分為原告應就系爭工程提供最優惠及有競爭力之價格供被告參標，並不得向其他參投之廠商提供報價、保守秘密，被告於得標後，原告一經被告通知，並應在協議之金額內與被告完成議價，有競標協議書二紙在卷可佐，而被告於得標後，確已依約通知原告前來議價，並無何不履行競標協議之情事，競標協議所附之空白契約條款並非雙方已合意之工程契約條款，兩造未能完成簽約又非可歸責於被告之因素，均已如前述，是原告依據競標協議第五條之約定請求被告賠償，亦屬無據。
八、綜上所述，被告並無違反競標協議之情事，且兩造未能完成簽約，亦非可歸責於被告之事由，是原告依據債務不履行之法律關係及競標協議之約定請求被告賠償其損失，即屬無據，應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年七月九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官曾淑娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年七月十二日~B法院書記官林宜正