裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國93年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一О二九號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字第一九號中華民國九十三年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度毒偵字第七六七號；併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二二、二三七、五八七、七八三號，臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三五三八號、九十三年度毒偵字第六二八、二Ｏ一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重壹點壹捌公克（包裝重零點參貳公克）、壹包淨重零點貳公克（包裝重零點貳貳公克）、壹包淨重零點貳玖公克（包裝重零點參參公克）、壹包淨重零點零參公克（包裝重零點貳柒公克）、貳包合計淨重零點捌貳公克（包裝重零點柒肆公克）除包裝袋外均沒收銷燬之，扣案之空包裝袋陸個、分裝袋拾捌個、注射針筒拾壹支、塑膠杓子壹支、皮包壹只均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命柒包（含袋重分別為零點陸公克、零點肆公克、零點貳公克、零點貳公克、零點肆公克、零點伍公克、壹公克）除包裝袋外均沒收銷燬之，扣案之空包裝袋柒個、吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重壹點壹捌公克（包裝重零點參貳公克）、壹包淨重零點貳公克（包裝重零點貳貳公克）、壹包淨重零點貳玖公克（包裝重零點參參公克）、壹包淨重零點零參公克（包裝重零點貳柒公克）、貳包合計淨重零點捌貳公克（包裝重零點柒肆公克）、第二級毒品安非他命柒包（含袋重分別為零點陸公克、零點肆公克、零點貳公克、零點貳公克、零點肆公克、零點伍公克、壹公克）除包裝袋外均沒收銷燬之，扣案之空包裝袋拾參個、分裝袋拾捌個、注射針筒拾壹支、塑膠杓子壹支、皮包壹只、吸食器貳組均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑七月、二年二月，應執行有期徒刑二年六月確定，於八十五年六月十三日假釋出獄，復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑九月確定，又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑十一月、一年，應執行有期徒刑一年九月確定，經撤銷前開之假釋並接續執行，於八十八年一月二十一日假釋出獄，又於八十九年間，因贓物、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑六月、一年，應執行有期徒刑一年六月確定，經撤銷前開假釋接續執行，於九十二年四月二十五日假釋出獄，於九十二年七月二十三日假釋期滿執行完畢。另甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第九一二（原判決誤載為一六六五號）號裁定令入戒治處所強制戒治，再經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一六六五號裁定准予停止戒治，嗣再經該院以八十九年度毒聲字第五三二號撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十一月九日強制戒治期滿，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十八日以八十九年度戒毒偵字第四六七號、第四六八號、第四六九號、第四七○號為不起訴處分確定。詎甲○○又另行起意，於上開強制戒治處分執行完畢五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後為㈠自九十二年五月間某日起，至九十三年七月十五日上午八時左右止，在南投縣南投市綠美橋堤防邊、南投縣○○鎮○○路旁、臺中市○○○路與忠明南路口之公園公廁、臺中市○○路公園、南投縣名間鄉新街村田寮巷十二之十四號住處及其他不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式及以針筒注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；㈡自九十二年五月間某日起，至九十三年七月十六日十五時三十分左右回溯九十六小時內某時點止，在南投縣名間鄉新街村田寮巷十二之十四號住處、臺中市○○路公園及其他不詳處所，以將第二級毒品安非他命置於吸食器中燒烤，吸食白色煙霧之方法，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別⑴於九十二年八月二十六日十五時二十五分左右，在南投縣名間鄉新街村田寮巷十二之十四號三樓為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包淨重一點一八公克（空包裝袋重零點三二公克）、供持有海洛因之分裝袋十七個、供施用安非他命之吸食器一組、供盛裝上開海洛因等物品之皮包一只；⑵於九十二年十月二十一日十五時五十五分左右，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號內為警查獲；⑶於九十三年一月十日十五時十分左右，在南投縣○○鎮○道○號○路北向二二三公里處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支、分裝袋一個及塑膠杓子一支；⑷於九十三年二月十三日十時三十分左右，在臺中市○○區○○路三段與福安路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包淨重零點二公克（包裝重零點二二公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支；⑸於九十三年二月十九日二十一時左右，在南投縣南投市○○里○○路與建國路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包淨重零點二九公克（包裝重零點三三公克）、第二級毒品安非他命三包（含袋重分別為零點六、零點四、零點二公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支；⑹於九十三年五月二十日上午七時三十分左右，在南投縣南投市○○路上為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（含袋重零點二公克）其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支；⑺於九十三年六月八日十一時五十分左右，在臺中縣大里市○○路○○○巷○○號對面空地為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包淨重零點零三公克（包裝重零點二七公克）、第二級毒品安非他命一包（含袋重零點四公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒二支、供施用安非他命之吸食器一組；⑻於九十三年七月十六日十五時三十分左右，在南投縣南投市○○路○○○號富邦大飯店六Ｏ二室為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包合計淨重零點八二公克（包裝重零點七四公克）、第二級毒品安非他命二包（含袋重各零點五公克、一公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒五支。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及南投縣政府警察局南投、中興分局、內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官及臺中市警察局第三分局、第六分局、臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦審理。
理由
一、訊據被告甲○○於本院審理中，對於右揭事實均坦承不諱，核與同案被告 黃珮涵 於警詢時供述被告有施用海洛因及安非他命（見毒偵字第七八三號卷第三七、三八頁）、於檢察官偵查時供述被告有施用海洛因之情節相符（見毒偵字第七六七號卷第四七頁），又被告多次為警查獲後，分別經警採其尿液送請檢驗結果，除九十二年八月二十六日十七時，經南投縣政府警察局南投分局採集尿液該次之初驗結果，僅驗得甲基安非他命陽性反應，而嗎啡類未驗出陽性反應，有南投縣政府衛生局九十二年九月十日投衛局檢字第Z000000000號尿液檢驗單一紙在卷可查，然經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法覆驗後，則檢出安非他命及嗎啡類陽性反應，有內政部警政署刑事警察局九十二年十月二十七日刑鑑字第○九二○一九二五四九號鑑驗通知書一紙可稽（按尿液藥物檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二種，而國內目前一般檢驗煙毒常採以「酵素免疫分析法」及「化學薄層層析法」，前者，係指凡是使用抗原與抗體之方法，即「免疫學分析法」；而後者是一種利用薄層色層分析法的產品，其原理是利用物質在流動相的移動速度不同而將物質分離，即利用不同物資在特定的移動相及固定相的分配係數不同而將物質分離，復以顏色反應或螢光來判斷物質，就化學薄層層析檢驗方法而論，若檢體本身成份較為複雜（例如尿液中可能含有由食物而來之某些螢光物質），就可能產生偽陰性或偽陽性反應；至內政部警政署刑事警察局所採用之「氣相層析質譜儀」檢驗法，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」。是以「氣相層析質譜儀」所為之鑑定，若扣除人為錯誤因素外，其精確程度達百分之百，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日（八三）北總內字第一八五號函可參。是遇有以「酵素免疫分析法」、「化學薄層層析法」與「氣相層析質譜儀」檢驗法所為鑑定結果不同時，自以氣相層析質譜儀之鑑定結果為可採，故上開南投縣政府衛生局所使用之檢驗法既為「酵素免疫分析法」、「化學薄層層析法」，自以內政部警政署刑事警察局所使用者為氣相層析質譜儀方法較為可採）外，其餘經警採尿檢驗結果，均檢出甲基安非他命及嗎啡呈陽性反應，此分別有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十二年十一月五日、九十三年六月十八日出具之檢測報告、南投縣政府衛生局九十三年二月十七日投衛局檢字第○九三○○○二五○九號、九十三年三月八日投衛局檢字第○九三○○○三六五八號、九十三年八月六日投衛局檢字第○九三○○一二七Ｏ八號尿液檢驗單、詮昕科技股份有限公司九十三年三月四日出具之編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可憑，另被告於九十三年五月二十日，經南投縣政府警察局中興分局採集尿液該次之初驗結果，亦驗得甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府衛生局九十三年六月一日投衛局檢字第Z000000000號尿液檢驗單一紙在卷可查，此外扣案之第一級毒品海洛因一包淨重一點一八公克（空包裝袋重零點三二公克）、一包淨重零點二公克（包裝重零點二二公克）、一包淨重零點二九公克（包裝重零點三三公克）、一包淨重零點零三公克（包裝重零點二七公克）、二包合計淨重零點八二公克（包裝重零點七四公克）經檢驗結果，確有第一級毒品海洛因成分，並有法務部調查局九十二年十月二十二日調科壹字第九七○○○二一一三號、九十三年四月十四日調科壹字第一二○○一三六八二號、九十三年四月十九日調科壹字第九七○○○二二七四號、九十三年七月二十日調科壹字第一二○○一四Ｏ四Ｏ號、九十三年八月三十日調科壹字第九七○○○二四一八號鑑定通知書各一份附卷可稽，復有第二級毒品安非他命三包（含袋重分別為零點六、零點四、零點二公克）、一包（含袋重零點二公克）、一包（含袋重零點四公克）、二包（含袋重各零點五公克、一公克）及被告所有供持有海洛因之分裝袋十八個、供施用安非他命之吸食器二組、供盛裝海洛因之皮包一只、施用海洛因所用之注射針筒十一支及塑膠杓子一支扣案可資佐證，足見被告自白確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命確與事實相符，可堪採信。又被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第九一二（原判決誤載為一六六五號）號裁定令入戒治處所強制戒治，再經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一六六五號裁定准予停止戒治，嗣再經該院以八十九年度毒聲字第五三二號撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十一月九日強制戒治期滿，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十八日以八十九年度戒毒偵字第四六七號、第四六八號、第四六九號、第四七○號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件附卷可參，查修正前之毒品危害防制條例第二十條、第二十二條及第二十三條規定，依施用毒品者之犯次為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯或三犯以上而異其刑事處遇程序。即第一次犯者，應送觀察、勒戒（期間不得逾一月），如無繼續施用毒品傾向，則予釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；如有繼續施用毒品傾向，則送強制戒治。五年後再犯者，其處遇程序與第一次犯者同。五年內再犯者，如其第一次曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理；如其第一次犯未經強制戒治，則仍送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，如有繼續施用毒品向，應送強制戒治並依法追訴處罰或裁定交付審理。三犯以上者，不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理。又強制戒治期間為一年，執行滿三個月，得停止強制戒治出所付保護管束，保護管期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，如違反保護管束應遵守事項情節重大，得撤銷停止強制戒治，入所繼續執行強制戒治；執行滿九月，戒治處所得報請延長強制戒治一年。修正後該條例第二十條、第二十三條規定，簡化施用毒品之刑事處遇程序，僅區分初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。凡執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護管束之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。本案被告再犯施用毒品罪，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例之規定，均應依法追訴處罰，依程序從新之原則，自應適用修正後之規定，故依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於強制戒治完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，應依法論科。本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告於九十二年八月二十六日十七時左右回溯九十六小時內之某時，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之行為，然前開未經起訴部分既經被告於本院審理時坦白供認，且經檢察官併案審理，與起訴部分，分別有連續犯裁判上一罪關係，屬裁判上一罪，本為起訴效力所及，本院自應併予審理。至被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑七月、二年二月，應執行有期徒刑二年六月確定，於八十五年六月十三日假釋出獄，復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑九月確定，又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑十一月、一年，應執行有期徒刑一年九月確定，經撤銷前開之假釋並接續執行，於八十八年一月二十一日假釋出獄，又於八十九年間，因贓物、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑六月、一年，應執行有期徒刑一年六月確定，經撤銷前開假釋接續執行，於九十二年四月二十五日假釋出獄，於九十二年七月二十三日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然查：①依檢察官於原審併案之事實，被告另有在南投縣南投市綠美橋堤防邊、南投縣○○鎮○○路旁、臺中市○○○路與忠明南路口之公園公廁等處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因至九十三年二月十九日十七時左右止等犯行，乃原審竟僅稱被告係在其自用小客車所駛至之不詳處所以摻入香菸內燒烤之方式施用海洛因至九十三年一月十九日晚上某時止之犯行，核與事實不符；②又原審未併就被告於九十三年一月十九日後起至九十三年七月十六日十五時三十分左右回溯九十六小時內某時點止之施用第二級毒品安非他命犯行，及至九十三年七月十五日上午八時左右止之施用第一級毒品海洛因之犯行併予審理，尚有未洽；③扣案之皮包一只，係被告所有而供其盛裝而持有第一級毒品海洛因之物，原判決疏未諭知沒收，亦有未合，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，甫經觀察、勒戒並強制戒治執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，情節非輕，且經原審法院於九十三年五月二十四日科處罪刑後，竟仍毫無自省改過之意，猶仍施用毒品不輟，再經警多次查獲，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因一包淨重一點一八公克（空包裝袋重零點三二公克）、一包淨重零點二公克（包裝重零點二二公克）、一包淨重零點二九公克（包裝重零點三三公克）、一包淨重零點零三公克（包裝重零點二七公克）、二包合計淨重零點八二公克（包裝重零點七四公克）除包裝袋外，第二級毒品安非他命三包（含袋重分別為零點六、零點四、零點二公克）、一包（含袋重零點二公克）、一包（含袋重零點四公克）、二包（含袋重各零點五公克、一公克）除包裝袋外，均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至扣案之分裝袋十八個、皮包一只、注射針筒十一支、塑膠杓子一支，係被告所有而供供其持有或施用第一級毒品海洛因之物，扣案吸食器二組，係被告所有而供其施用第二級毒品安非他命之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官林宜民右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國九十三年十二月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ