裁判字號：最高法院88年台上字第444號民事判決
裁判日期：民國88年03月05日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十八年度台上字第四四四號
上訴人彰化商業銀行股份有限公司民生分行法定代理人 劉茂雄 訴訟代理人 鄭洋一 律師
參加人 徐貴德 被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳正磊 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人乙○○以被上訴人甲○○為連帶保證人於民國八十五年九月十一日向伊借款新台幣（下同）六百四十五萬元、二百七十五萬元（下稱系爭貸款），期限二十年，分別按年息百分之七點二、百分之八點九二五，分二百零四期按月攤還本息，如不遵期償付，即喪失期限利益，逾期六個月內依原利率一成，超過六個月者依原利率二成加付違約金。乙○○自八十六年二月十一日起即未依約償還，爰本於消費借貸及連帶保證關係，求為命被上訴人連帶償還九百二十萬元本息及違約金之判決。
被上訴人則以：乙○○於八十六年一月四日將擔保系爭貸款之抵押房地即台北市○○路○段○○○號房屋及其基地（下稱八德路房地），出售於參加人徐貴德，經上訴人同意系爭貸款由徐貴德承擔，徐貴德並簽立借據交上訴人，於八十六年二月三日辦妥抵押權變更登記，將義務人兼債務人變更為徐貴德，伊已退脫系爭貸款債務關係，上訴人不得再向伊請求等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文。又債務承擔契約，祇須第三人與債權人互相意思表示一致，其契約即為成立，不以完成一定方式為必要。被上訴人乙○○於八十五年五月八日，以八德路房地設定本金最高限額一千一百十三萬元抵押權於上訴人，於同年九月十一日（原判決誤繕為十五日），向上訴人借得系爭貸款；嗣乙○○徵得上訴人之同意，於八十六年一月四日將八德路房地以九百二十萬元出售於徐貴德，於同年月二十日辦妥所有權移轉登記，而上訴人於十餘日後之同年二月一日，與徐貴德訂定抵押權變更契約書，將系爭貸款之抵押義務人兼債務人名義，由被上訴人乙○○變更為徐貴德，亦辦妥變更登記手續等情，為兩造及徐貴德所不爭，並有土地房屋買賣契約書、抵押權變更契約書、土地、建物登記簿謄本、存證信函可稽；徐貴德因此居於借款人地位簽立收據交上訴人，上訴人除於收據辦妥對保核章、在特約書特別商議條款欄確認借款人徐貴德按期償付本息外，並將收據影印後交被上訴人之父 陳正清 收執，有借據、特約書足憑，且經上訴人行員 羅獻成 證實。徐貴德既為債務人兼抵押義務人，立具收據表明願按期償還借款，而上訴人同意徐貴德買受八德路房地，並允許徐貴德以借款人即債務人地位償還系爭貸款，辦理抵押債務人名義變更登記，足徵徐貴德就乙○○系爭貸款與上訴人成立協議，由徐貴德負責償還，乙○○脫退原債務關係，自屬免責之債務承擔，堪以認定。上訴人所謂，兩造、徐貴德未完成一定方式，債務承擔不生效力云云，並不足採。次查：（一）徐貴德於八十六年一月四日填具貸款申請書，上訴人鑑定八德路房地價值為一千一百六十五萬四千九百七十四元，被上訴人乙○○以九百二十萬元賠本出售該八德路房地，產權全失，毫無保障，如謂其仍擔任徐貴德之連帶保證人，猶負擔系爭貸款債務，要與常情違悖；且徐貴德立具之收據，其借款人欄、保證人欄，俱無乙○○簽名蓋章，而其貸款申請書所載之連帶保證人為訴外人 許翠梅 。（二）被上訴人乙○○將八德路房地讓售並移轉登記於徐貴德後，再為抵押債務人及義務人變更登記，乙○○已一無所有，依照常理，實不可能待徐貴德尋覓保證人，亦不可能再負償還系爭貸款之責；證人 李適安 即上訴人行員並證稱：「乙○○與徐貴德到銀行來，表示因房屋出賣，要由徐貴德承接原有房貸，我們請徐貴德寫申請書，並對貸款人及保證人做徵信工作，但因貸款核准否，非由我可決定，所以我告訴他們，等上面核准後再通知，但上面核准時，徐貴德反悔了」云云，由此觀之，上訴人銀行貸放手續，借款人應覓妥保證人後，承辦人員始呈報決策人員定奪，如借款人未覓妥保證人，決策人員亦得斟酌情事核准貸款。本件徐貴德所邀之許翠梅因財力不足作保，乙○○又未簽立連帶保證書，上訴人仍參酌八德路房地鑑定價值超過貸款金額而准予貸放，尤其上訴人核准之貸款申請書特記事項欄第二項載有：「原借戶乙○○移轉過戶徐貴德續貸，本件俟辦妥變更登記後始可貸款」，表明房貸於產權過戶抵押名義變更之後，即可貸款於徐貴德，益見其並非附條件之債務承擔。（三）依兩造不爭之抵押變更契約書，抵押物提供人兼債務人由乙○○易為徐貴德，乙○○不再處於債務人，脫離原債權債務關係，足見屬免責之債務承擔。則上訴人主張：（一）被上訴人出售八德路房地後，同意擔任系爭貸款連帶保證人；（二）因訴外人許翠梅資力不足，不能擔任徐貴德之連帶保證人，於徐貴德覓妥保證人前，其附停止條件之債務承擔尚不生效力；（三）本件徐貴德承擔系爭貸款為併存之債務承擔云云，均不足採。末查，由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅，為民法第三百零四條第二項所明定，系爭貸款債務由徐貴德為免責之承擔，上訴人未能證明被上訴人甲○○即系爭貸款原連帶保證人承認承擔後之債務，則甲○○之連帶保證債務因徐貴德承擔債務而消滅等詞。為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十三條第一項規定，當事人固應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。惟有關事件如何適用法規之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束。查上訴人於原審主張：其係同意徐貴德向其貸款，而以所貸之款償還被上訴人乙○○欠負之系爭貸款，其雖同意徐貴德辦理貸款，因徐貴德未貸款償還，乙○○之債務自依然存在云云，自屬重要攻擊方法；其意似非指徐貴德承擔系爭貸款債務，而係同意徐貴德向其貸款並由徐貴德以該貸得款項償還乙○○之系爭貸款，前者為債務承擔，後者為第三人清償，二者有別。原審未予闡明釐清，已不無可議。又觀諸徐貴德填具之消費者貸款申請書，其受理經過摘要記錄特記事項第二項載有：『原借戶乙○○移轉過戶徐貴德續貸，本件俟辦妥變更登記后始可貸放，且貸放限償還原借款戶乙○○向本行申貸之借款』等字樣（見一審卷第三九頁反面），上訴人上開攻擊方法，似非全然無據。關此部分，原審未於判決理由項下說明取捨之意見，即遽為不利於上訴人之判斷，自難謂無判決不備理由之違法。其次，徐貴德出具之借據（原判決繕為收據）、特約書（被上訴人提出其影本，見一審卷第四一、四三頁），其驗對人、經辦員、經副襄理、核准號碼、批准日期欄均空白，似未經上訴人之對保，而其內容僅表示徐貴德願按期償還上訴人借款本息而已，若此，上訴人所謂，其同意貸與徐貴德款項由徐貴德償還系爭貸款，徐貴德未辦妥貸款手續云云，是否不可採﹖尚有研求之餘地。再所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保之原債務亦因之確定，依民法第八百六十七條規定，其抵押權擔保法效並不因此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔該原債務而定；倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人。原審竟謂上訴人於借據辦妥對保核章，並以徐貴德確認按期償付本息，及辦理抵押權債務人兼義務人變更登記，為認定徐貴德已對系爭貸款為免責之債務承擔之張本，不惟與卷存資料不符，更與證據及論理法則有悖。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月二十三日
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