裁判字號：最高法院88年台上字第439號民事判決
裁判日期：民國88年03月05日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第四三九號
上訴人丁○○被上訴人 鼎好 投資股份有限公司兼法定代理人乙○○被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 梁穗昌 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人鼎好投資股份有限公司(更名前為鼎好證券股份有限公司，下稱鼎好公司）訂有墊款買賣「宏洲股票」之契約，鼎好公司同意墊款並配合伊買進總價新臺幣（下同）三千萬元之「宏洲股票」，約定由伊支付二成半共約七百五十萬元之保證金（其餘均由鼎好公司墊款）。伊乃先後交付鼎好公司職員即被上訴人丙○○「金寶股票」七十張，被上訴人甲○○「金寶股票」五十張及票款二百九十萬元作為保證金（即自備款）。被上訴人鼎好公司並已陸續依約墊款代伊買入「宏洲股票」共七百四十七張。嗣被上訴人鼎好公司及乙○○、丙○○、甲○○竟拒交付代伊購買之「宏洲股票」，經催討無效，伊始知受騙。被上訴人乙○○、丙○○、甲○○將伊交付之股票及票款侵占入己，應負共同侵權行為損害賠償責任；而鼎好公司對其職員乙○○等執行職務侵害伊之權利，應與行為人連帶負損害賠償責任等情。爰依侵權行為之法律關係求為命鼎好公司或乙○○或丙○○各給付伊二百六十八萬八千八百八十六元並法定遲延利息，如其中一人已給付，其餘各人即免為給付；鼎好公司或乙○○或甲○○各給付伊四百八十二萬零六百三十三元並法定遲延利息，如其中一人已為給付，其餘各人即免為給付之判決。
被上訴人則以：上訴人所稱之一百二十張股票及二張支票均係訴外人 龔作周 交付被上訴人丙○○、甲○○代收，作為清償龔作周向被上訴人乙○○借券買賣股票，所生債務及保證金之用，並非上訴人所交付；上訴人既未於被上訴人鼎好公司開立帳戶買賣股票，自無與該公司成立墊款買賣「宏洲股票」契約之可言。被上訴人乙○○、丙○○、甲○○均無侵占上訴人股票及金錢之事實，不負侵權行為損害賠償責任等語。資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張已交付被上訴人甲○○、丙○○「金寶股票」一百二十張，面額共二百九十萬元之支票二紙供作委任被上訴人鼎好公司墊款買賣「宏洲股票」之自備款兼保證金等情，固據提出收據，買進報告書及引用被上訴人甲○○之答辯狀，證人龔作周、 連明德 、 李蕙芬 之證詞為憑，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲應審究者為上開「金寶股票」一百二十張及面額共二百九十萬元支票二紙，究係上訴人抑訴外人龔作周交付於被上訴人甲○○、丙○○﹖又上訴人與被上訴人鼎好公司間有無成立委任墊款買賣「宏洲股票」之契約﹖查上開由被上訴人丙○○及甲○○分別出具之收據，其上依序僅記載「茲收到金寶股票七十張」、「茲收到新台幣一百六十萬元」、「茲收到金寶股票五十張（一月二十二日）但在一月三十日（交割日)已賣出，得款金額新台幣一百九十二萬六百三十三元正」、「茲收到支票新台幣一百三十萬元，上海銀行城中分行支號0000000帳號6342-8、、２、８日期」字樣，並無任何與上訴人有關之記載，不能證明被上訴人丙○○、甲○○收受之上開「金寶股票」及支票係由上訴人所交付。上訴人雖另提出支票、身分證、支票存根、證明書、分戶庫存帳單主張「金寶股票」係伊於八十年一月十八日在「富貴證券公司」使用之一一九六號帳戶內所買入一百三十三張金寶股票中之一百二十張，面額一百六十萬元支票發票人係伊配偶 江美珠 ，面額一百三十萬元支票係訴外人 孫立德 簽發交付於伊 云云 。微論證人李蕙芬證稱，伊於八十年二月八日當天親自簽發面額一百三十萬元支票予上訴人等語，惟與收據所載，被上訴人甲○○係於八十年二月七日收到支票，已有牴觸；矧上開股票、支票均屬流通證券，得以交付轉讓，亦難認定係由上訴人交付於被上訴人丙○○、甲○○。次查被上訴人抗辯，上開金寶股票一百二十張及支票二紙均係訴外人龔作周交付作為清償其向被上訴人乙○○借券買賣股票所生債務及保證金之用，上訴人所提之股票買進報告書乃連明德之帳戶，該帳戶係供龔作周買賣股票，並由連明德為之作帳等情，業據提出龔作周八十一年五月十五日出具之證明書、券費明細對帳單、帳冊節本、連明德與乙○○電話錄音及譯本等件為證。經核上開證明書載稱：「本人龔作周因欠乙○○債務於八十年初將金寶股票計一百二十張及現金交予甲○○小姐及丙○○先生出有領據，此事與丁○○先生亳無關係」，其上「龔作周」二處簽名與其在第一審八十一年一月二十二日期日結證時之簽名相符，龔作周於更審前八十二年五月十一日審理時亦不否認其簽名為真正，則該證明書之形式及內容自屬真正。雖龔作周嗣證稱：「乙○○叫我寫此單子，說可以緩和他與丁○○之間的事，並且可以把支票還給我，單子是乙○○寫好叫我簽名」云云，惟衡諸常情，倘上開股票及支票係上訴人所交付，既與龔作周無關，龔作周亦非無相當社會經驗之人，焉有任意簽名證明該股票、支票與上訴人無關之理。又上訴人在第一審陳稱，股票及支票均為伊本人所交付，其中有一次龔作周在場，總共四次云云；龔作周於第一審及更審前原審先後證稱，上訴人當時拿一張一六○萬之支票經伊交予甲○○，始寫該收條經伊交予上訴人，第一次係上訴人託伊拿支票予乙○○各云云，渠等供述已非相符；核與證人 連明德證 稱，伊目睹上訴人拿支票、股票予甲○○云云，尤屬矛盾。另證人即原鼎好公司之財務部副總經理 張嘉本 則於第一審結證，龔作周拿一些股票要給乙○○，因渠向乙○○借錢作股票，但楊不在，龔作周要交予甲○○，陳又不在，渠要伊代收，伊不願意，即叫乙○○之弟丙○○來簽收云云，足見上訴人上開「金寶股票」及支票係其本人交付予被上訴人甲○○、丙○○之主張，已難信為真實。復查證人連明德於第一審及原審供證，被上訴人提出之日記帳為伊所制作，該帳簿皆為龔作周之帳，而非鼎好公司之帳，並自承龔作周向乙○○借券之張數表內部分為其筆跡無訛，經提示其與乙○○電話錄音譯文，連明德亦 坦承渠 主動電話乙○○承認為龔作周作帳，且在渠與乙○○談話前，楊未恐嚇或 利誘渠 說那些話屬實，足認連明德所言上情均係出於自由意志，並無被迫之情形。連明德嗣後改稱，因怕得罪乙○○，始在電話中承認為龔作周作帳，實則帳冊為鼎好公司作墊款之帳，不清楚作墊款係何人，乃替甲○○作帳云云，顯係翻異卸責之詞，不足採信。參以該日記帳係按日記載，有買有賣，並有交割金額，分「台證」與「鼎好」二部分，帳目極為詳確等情節，被上訴人抗辯，龔作周在鼎好公司以連明德之帳戶買賣股票及向乙○○個人借券買賣股票云云，自堪採信。另龔作周與乙○○間之日記帳內，亦有上開「金寶股票」一百二十張，及面額共二百九十萬元之支票二紙登記為保證金之記載，其中⑴一月二十二日：「金寶股票」五十張（現押股票金寶五十張）⑵一月二十三日：支票一百六十萬元（存現金一六○萬元）⑶一月三十日：「金寶股票」七十張（現押股票金寶七十張)⑷二月八日：支票一百三十萬元(二月七日入一百三十萬元)，適與上訴人主張交付之日期相符，上訴人謂係伊單獨持交被上訴人鼎好公司作為委購七百四十七張「宏洲股票」云云，不足採信。再者，上訴人所提買進報告書，其上載明係受連明德帳戶之委託，而連明德在鼎好公司所設帳戶係提供與龔作周買賣股票之用，已如前述，則該帳戶內有關股票之進出買賣實與上訴人無關。又買賣報告書之性質僅在說明在某人帳戶中曾以某種價位買賣某數量之某種股票，裨供證券商與客戶得以核對，並非收據或債權憑證，上訴人援引民法第三百零九條第二項規定主張其持有買進宏洲股票之報告書，即應視為有受領權人，洵有誤解。此外，上訴人已自承其自備款為買得股票總價之二成半，按現今股市交易之習慣，委任墊款購買股票，必先付某成數之自備款，再由證券商或金主墊款買股票，該自備款於成交時抵付部分股款，其餘股款則由證券商或金主代墊，並約明買進之股票下跌至某一程度，經通知補足差額，如委任人拒不補足差額款項，則受任人可逕將股票以市價賣出，並以委任人交付之自備款，逕行抵償其所受之損失，即俗稱斷頭。是自備款顯兼具保證金之性質。對照上開買進報告書與連明德帳戶交易分戶帳目之記載，該帳係於八十年一月二十三日以每股三十四點五元買進「宏洲股票」三百七十張，同年二月一日以每股三十五點六元買進「宏洲股票」一百七十七張，同年二月八日以每股四十二點七元至四十三點五元不等之價格買進「宏洲股票」二百張，合計買進七百四十七張，總價款共二千七百七十二萬九千五百八十九元，其二成半之自備款應為六百九十三萬二千三百九十七元，上訴人竟交付支票二百九十萬元及「金寶股票」一百二十張市值七百五十萬九千五百十九元，遠高於其應自備之款額，可知上訴人所主張買進「宏洲股票」之金額與其提供二成半自備款之金額、交付自備款與買進股票之時點均不相符合，且連明德之帳戶內自八十年一月十四日至同年二月八日止買賣「宏洲股票」近二百筆，相當頻繁，何以上訴人僅任擇其中三日之交易憑以認定係其所委購？凡此均足證上訴人主張其與被上訴人鼎好公司之間訂有委任墊款買賣宏洲股票之契約為無足採信。另被上訴人甲○○於八十一年八月二十日提出之答辯狀固陳稱上訴人交付「金寶股票」、支票，嗣因鼎好公司未交付買進之「宏洲股票」七百四十七張。惟被上訴人甲○○旋於同年九月九日再具狀改稱伊僅代其僱傭人乙○○收受龔作周所提供之「金寶股票」並代簽收據，並於更審前到埸陳明，伊前狀係遭上訴人設計者，足見被上訴人甲○○已因該自認與事實不符且係出於錯誤而撤銷其自認。上訴人復提出其與甲○○之電話錄音及譯文主張，甲○○承認「金寶股票」及支票係伊所付款項，惟為被上訴人甲○○否認其錄音內容為真正，上訴人雖聲請勘驗鑑定，然該錄音內容縱屬真正，依其內容所述，亦僅足證上訴人有將「金寶股票」、支票交付於甲○○而已，並無以證明上訴人與被上訴人鼎好公司間訂有前開墊款買賣「宏洲股票」之契約。自無勘驗鑑定該錄音帶之必要。綜上所述，上訴人不能證明上開「金寶股票」、支票為其所交付，亦不能證明其與被上訴人鼎好公司間訂有委任墊款購買「宏洲股票」契約存在。矧上訴人亦迄未就被上訴人甲○○、丙○○、乙○○有何故意、過失侵害其權利之事實舉證以實其說，徒以甲○○為鼎好公司之會計，丙○○為該公司經理收受其交付之股票、支票，乙○○為該公司總經理，即認渠等侵占該股票、支票，應負侵權行為損害賠償責任，於法顯屬無據。且縱依上訴人主張其與被上訴人鼎好公司間果訂有委任墊款購買「宏洲股票」契約，及違約情事，亦僅上訴人得否依債務不履行之法律關係請求鼎好公司賠償損害而已，究難令被上訴人負侵權行為損害賠償責任。從而，上訴人主張依民法第一百八十五條、第一百八十八條侵權行為之法律關係請求被上訴人鼎好公司應與其餘被上訴人負不真正連帶賠償責任，非有理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年三月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月二十二日