裁判字號：臺灣高等法院103年建上更(一)字第23號民事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決103年度建上更㈠字第23號上訴人 趙玉萍 訴訟代理人 胡美慧 律師被上訴人大景工程顧問有限公司法定代理人 王瑜 棻上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8月2日臺灣臺北地方法院99年度建字第242號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告；暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬捌仟元及自民國九十九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄（二）部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含本、反訴部分）除確定部分外均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年9月10日承攬伊所有坐落新北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程），兩造簽訂裝修工程合約（下稱系爭契約），惟被上訴人於97年11月27日動工拆除系爭房屋樓板不當造成鄰損，被上訴人於鄰損事件協調時，自認不當而允為修繕，又被上訴人設計錯誤、施工不當，造成系爭房屋樓板缺陷及鄰損，伊受有支出回復施工前原狀之費用新台幣（下同）1,125,785元，及賠償鄰損（訴外人 王永泰 ）58,
000元之損害。又被上訴人施工不當致遲延完工交屋，致伊無法遷入使用，受有相當每月租金20,000元之損害，計至98年12月伊另覓廠商復原止，共受損200,000元，以上損害合計1,383,785元。另訴外人 林文正 、 周奕伸 亦因鄰損事件，向伊訴請賠償，亦應由被上訴人負責，乃先預行請求被上訴人支付10,000元等語。爰依民法第227條、第229條、第231條、第254條、第255條等債務不履行法律關係，請求回復施工前原狀及租金損害；依民法第184條第1項前段、第185條、第189條等侵權行為法則，請求賠償鄰損，並聲明：被上訴人應給付上訴人1,393,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，僅對除預行請求10,000元外之敗訴部分提起上訴，並於本院前審追加請求被上訴人之法定代理人 王瑜棻 負連帶賠償之責、併依不當得利及無因管理之法律關係請求鄰損費用58,000元本息，其餘未上訴部分已告確定。經本院前審駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人不服，復提起第三審上訴，經最高法院判決將上訴人請求鄰損58,000元本息敗訴部分廢棄發回本院，並駁回其餘上訴確定，與前開確定部分，均非本院審理範圍。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人58,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於98年2月8日所簽署之保固切結書，僅對肇因於伊拆除工程所致之損害負修復之責。訴外人王永泰之房屋遲至98年6月17日始進行現場會勘，鑑定結果房屋發生裂損原因多達5種，其中3種尚屬自然因素，難認與伊施工不當有關。縱認上開保固切結書係伊查看現場後98年2月8日出具，且王永泰之房屋受損係因施工震動所致，然與98年6月17日呂國河土木技師事務所現場會勘已相距長達4個多月，期間系爭房屋尚有第三人進入施工，豈可逕認王永泰房屋98年6月17日時之受損狀態即屬伊切結書所應修繕之範圍，自不得要求伊負賠償之責等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年9月10日系爭房屋之裝修工程合約書上蓋章，該
合約內容第3條工程範圍約定如附件之設計施工圖，第5條工程總價金額未為約定，惟記載「詳細報價內容見附件報價單，第6條付款辦法約定：「1.第一期款工程開工時甲方（即上訴人，下同）應付訂金總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。2.第二期開工時甲方應付總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。3.第三期開工時甲方應付總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。4.於工程驗收完畢時甲方應付總工程費5%，即新台幣（空欄）元整。5.尾款於本工程自完工驗收日起一年內保固期結束後，甲方應付總工程費5%，即新台幣（空欄）元整。」，該合約書未附有設計施工圖及97年9月10日以前之報價單，有系爭合約在卷可稽（新北院卷第6-8頁）。
㈡被上訴人於97年11月12日，與訴外人立路公司簽訂電梯之買
賣合約書，並於同年月13日交付訂金20萬4,000元予立路公司，並有買賣合約書、立路公司規格表、收款記錄等在卷可稽（原審卷㈠第53-59頁）。
㈢被上訴人於97年12月5日提出系爭工程第1次估價單，其中編
號一項目為拆除工程，金額為24萬元，編號三項目為電梯工程，金額68萬元，總金額為326萬4,520元，有估價單乙份在卷可稽（原審卷㈠第35-44頁）。
㈣訴外人長青事務所出具受上訴人委任，於97年12月10日就系
爭房屋修繕整建使用，擬敲除部分外牆、樓梯及樓版局部開口（130130cm），進行結構安全性評估會勘之結構安全證明書，及於98年1月16日提出鑑定費1萬元之請款單，該請款單並記載安全證明已交付屋主等語，有上開證明書及請款單在卷可稽（原審卷㈠第69-70頁）。
㈤被上訴人曾進入系爭房屋進行拆除工程。
㈥上訴人與被上訴人曾共同出具，分別予G6住戶代表 吳明輝 、
G7住戶代表 王祿堯 之二次復工通知暨同意書上記載：「由於11/23至12/5日G3（即上訴人之房屋）室內裝修工程之『拆除工法』不甚恰當……本公司擬於1/19～1/23進行後續『未完成之拆除工程』……。」，並約定施工時間，有上開復工通知暨同意書2份在卷可稽（新北院卷第12、13頁）。㈦嗣被上訴人於98年1月14日，重新規劃後，就系爭工程再提
出第2次估價單，金額為242萬1,375元，未有電梯工程項目，編號一項目為拆除工程，金額為24萬元，有估價單乙份在卷可稽（原審卷㈠第45-52頁）。
㈧上訴人申請室內裝修許可，經訴外人 駱久雄 建築師於98年1
月21日審查並簽署「臺北縣（即改制後新北市）室內裝修案件審查人員說明書」及室內裝修簽證圖說後，由新北市政府工務局（即改制前臺北縣政府工務局）為系爭房屋室內裝修許可，經該局以備查字號980021號同意備查，並核發「臺北縣室內裝修施工許可證」，依所附之圖說已無上開電梯之裝修，有新北市政府101年10月30日北府工建字第0000000000號函附之核發室內裝修施工許可證全卷影本可稽（本院前審卷㈠第194-202頁）。
㈨被上訴人曾於98年2月8日因上訴人系爭房屋拆除施工震動，
致同棟其他住戶抗議渠等房屋燈具壁面磁磚油漆受損龜裂，而出具「大景工程顧問有限公司工程修繕保固切結書」予社區管委會暨G棟住戶，承諾依各住戶通知後7日內進行修繕工作，並自修繕完驗後保固一年，有該切結書在卷可稽（原審卷㈠第132頁）。
㈩被上訴人於98年3月2日，為進入系爭房屋所在之社區進行工
程，交付金額為5萬元之施工保證金支票予社區管委會，有收據1紙在卷可稽（原審卷㈠第62頁）。
被上訴人曾就系爭房屋繪製2份內容不同之設計圖說在卷可稽（原審卷㈠第20-34頁、第82-91頁）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人就系爭房屋進行拆除工程時，造成訴外人王永泰之房屋受損，伊已支出鄰損費用58,000元，爰依不完全給付（即加害給付）、侵權行為、不當得利及無因管理等法律關係，請求被上訴人給付等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人得否請求被上訴人給付上訴人為訴外人王永泰修繕房屋所支出之鄰損費用58,000元？茲論述如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條定有明文。為他人清償債務，縱非基於他人之委任，惟該他人既因清償受有債務消滅之利益，又非有受此利益之法律上原因，則代為清償債務之人自不得謂無不當得利之返還請求權（最高法院28年上字第1872號判例意旨參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第2019號、99年度台上字第1009號判決意旨參照）。上訴人主張：伊代被上訴人修繕訴外人王永泰屋損而支出費用58,000元，被上訴人係無法律上之原因受有債務清償消滅之利益，致伊受有損害，被上訴人應返還不當得利等語，為被上訴人所否認，並辯稱：伊對訴外人王永泰之屋損，不負修繕之責云云。依上開說明，上訴人自應就不當得利請求權之成立要件，即被上訴人對訴外人王永泰負有鄰損修繕之義務，經上訴人代其履行後受有債務消滅之利益等情，負舉證之責。
經查：
⒈上訴人主張：被上訴人承攬系爭工程，因拆除工法不當，致
訴外人王永泰之房屋發生裂痕之鄰損，被上訴人承諾修繕而未為，伊為此支出修繕費用58,000元等語，業據其提出凱里斯圖室內裝修設計工程有限公司（下稱凱里斯圖公司）98年11月15日估價單（見新北院卷第15頁）、工程驗收單及修繕工程施工項目表（見原審卷㈠第95-96頁）、98年6月22日建築物結構安全鑑定報告書（見原審卷㈠第97-110頁）、二次復工通知暨同意書（見原審卷㈠第119-120頁）、98年2月8日工程修繕保固切結書（見原審卷㈠第132頁）、98年2月8日被上訴人與雅曼NUSA社區G3工程協調會紀錄（見本院前審卷㈠第103頁）及100年1月30日收款證明（見原審卷㈡第17頁）為證，自堪信實。
⒉又依上開兩造共同出具予同棟住戶G6住戶代表吳明輝、G7住
戶代表王祿堯之二次復工通知暨同意書記載「由於11/23至12/5日G3室內裝修工程之拆除工法不甚恰當，致使過度噪音及部分牆面龜裂，…本公司於實地勘查取證後，將依『大景裝修工程合約之第十一條保固條款』進行無償修繕工程，屆時會與貴住戶及業主G3趙公館另行約定修繕時間」等語，可見被上訴人對於G6、G7二戶，業已實地勘查取證確認房屋有牆面龜裂之損害情形，並允為無償修繕。再參酌被上訴人98年2月8日書立切結書予林口雅曼管理委員會暨G棟住戶「茲因本公司-大景工程顧問有限公司於雅曼G3趙公館拆除施工時因工程震動造成G棟其他住戶房屋燈具壁面磁磚油漆受損龜裂，本公司已會同各住戶勘查照相記錄(內容詳附件)，肇因此次本公司拆除工程所造成之損害，本公司願負完全修復之責任。修繕之日期請各住戶另行通知，本公司在接獲通知七日內立即進行修繕之工作，自修繕完驗後保固為期一年」等旨觀之，益證被上訴人明確知悉其進行系爭房屋拆除工程時，因工法不當造成同大樓G棟住戶（含G6、G7）牆面龜裂等損害，並同意出具修繕保固切結書以示負責。再佐以同日被上訴人參與系爭社區之工程協調會，與管理委員會及大樓住戶進行協調會議，該會議紀錄記載「別墅區13號住戶裝潢施工相關問題召開協調會，由13號區分所有權人與大景工程顧問公司提出說明及檢具相關證明文件，交由各住戶代表查閱、聽其說明，同意13號住戶在不影響結構安全、不變更使用（改建電梯）與全權負責施工時造成鄰屋損傷之修繕善後處理，即無阻止之理由……所有損傷包括公設將一併請建築師結構安全技師做現場鑑定進行鄰屋修繕」等語，可知被上訴人允諾受損之鄰戶，經建築師結構安全技師做現場鑑定後，即可要求被上訴人進行修繕，則上訴人主張：被上訴人承攬系爭工程，因拆除工法不當，致鄰戶房屋裂損，應負修繕之責等語，即非無憑。
⒊被上訴人雖辯稱：其出具修繕保固切結書僅表明若有肇因其施工所生之損害，始負修繕責任云云。查：
①觀諸前揭被上訴人出具之修繕保固切結書所載意旨，已明揭
被上訴人於進行系爭房屋拆除施工時之工程震動，確有造成G棟住戶壁面龜裂之實，業經其現場勘查紀錄，並允諾一經住戶通知，即於7日內進行修繕工作，且修繕完驗後保固一年等旨，該切結書最末記載「此致林回雅曼管理委員會暨G棟住戶」，由此堪認被上訴人因進行系爭房屋拆除工程不當確有造成同大樓G棟住戶發生房屋之損害，並經其承諾修繕無疑。
②又呂國河土木技師事務所於98年6月22日出具之建築物結構
安全鑑定報告書，就臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○○號房屋（即G7戶）之損害狀況、結構安全影響等為鑑定，鑑定結果認定「…粉刷牆面有0.1~0.3mm裂縫、部分浴廁瓷磚有裂損現象，木作裝潢材料間裂縫及牆面滲水痕跡…標的物之裂損，應屬於很（按應為贅字）混凝土乾縮、潛變、地震、施工震動及漏水等原因造成…」，已載明施工震動確為造成裂損之原因無訛，雖該鑑定報告另列載他項造成損害之原因即「潛變、地震、及漏水」等，惟所謂地震與施工震動，皆是致房屋坐落基地搖晃而有損房屋結構之原因，是否可強為區分，不無疑義；另漏水，究為獨立原因或因施工震動而形成之結果，亦非無疑，可見鑑定結果認定之其他原因，是否亦肇因於施工震動所致，尚非全然不可能。再參酌被上訴人前於98年2月間進行現場勘查，確認鄰損係由其施工行為造成牆面裂縫而出面協調，並允諾一經住戶通知，即於7日進行修繕工作，已如前述，而上開鑑定損害之情形，亦與被上訴人先前現場勘查結果大致相符，而迄至同年6月間進行鑑定前，被上訴人尚未對該戶進行修繕工程，則依前揭被上訴人書立之切結書所載，其對G7戶房屋之裂損自負有修繕之責甚明，尚不得以鑑定報告另列他項原因而辭其咎。
⒋被上訴人另辯稱：系爭房屋於98年4月、6月間均有他人進行
工程，非得遽認被上訴人之施工行為造成鄰損云云，並以安全管理訪客進出登記表為據（見原審卷㈠第154-156頁）。
查上開登記表固記載98年4月、6月間有為施工而前往系爭房屋之訪客，惟審酌被上訴人前於98年2月間因拆除工程造成鄰損並出面協調，上訴人均共同參與協調會或立據書面，衡諸一般常情，倘上訴人就系爭房屋有續為施工之必要，必當嚴格要求施作者不得進行產生鄰損或擴大損害之施工行為，況且被上訴人於98年2月間因拆除工程致生鄰損而與大樓進行協調外，並無其他工程又生鄰損而進行協調之情事發生，則被上訴人徒以98年4、6月間有訪客以施工為由前至系爭房屋一事，逕謂：他人施工亦會造成鄰損云云，尚難逕採。
⒌承上，G7住戶之房屋裂損既係因被上訴人之施工行為所致，
其屋主即訴外人王永泰自得依民法第28條、184條及第189條等侵權行為相關規定，請求被上訴人負損害賠償之責，況且被上訴人亦出具修繕保固切結書，承諾對G棟住戶負修繕之責，王永泰自得請求被上訴人給付修繕費用。復依上揭凱里斯圖公司估價單、工程驗收單、修繕工程施工項目表及收款證明，G7住戶（新北市○○區○○街○○○巷○○號）修繕工程已於98年11月7日完成，專案負責人 李志信 於100年1月30日出具收款證明予上訴人，確認收受鄰戶修繕款58,000元（至收款證明及估價單將地址記載○○○鄉○○街○○○巷○○號，應為誤繕），被上訴人復對估價單之修繕工程表示不爭執（見本院卷第84頁反面），足認上訴人確有代訴外人王永泰支付修繕費用58,000元之情事。上開費用既屬被上訴人對王永泰之債務，上訴人未受委任或有其它之法律關係而代為清償，被上訴人自屬無法律上之原因受有債務清償之利益，致上訴人受有損害，被上訴人自應負不當得利之返還責任。則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付代為支出58,000元之鄰損費用，堪認有據。
㈡上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人支付鄰損費用
58,000元為有理由，已如上述，則上訴人併依不完全給付（含加害給付）、侵權行為及無因管理之法律關係，請求本院擇一為勝訴判決，則本院即無庸另為審酌，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付58,000元及自起訴狀繕本送達（99年3月26日，見原審卷㈠第11頁送達證書）即99年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
貳、反訴部分：
一、被上訴人反訴主張：兩造口頭約定由伊進行拆除工程而成立承攬契約，伊已完成拆除工程，上訴人應給付該工程款240,000元及另加計5%監工費用12,000元。又上訴人要求於屋內裝置電梯，由伊法定代理人王瑜棻陪同至訴外人立路企業股份有限公司（下稱立路公司）詢價、議價，嗣應上訴人所請而代其與立路公司簽訂電梯買賣合約並代墊204,000元簽約金，上訴人自應返還。又上訴人委託訴外人長青結構土木技師事務所（下稱長青事務所）進行系爭房屋結構安全之評估，應由上訴人負擔鑑定費10,000元，惟上訴人竟指示長青事務所向伊請款，伊未受委任，本無代付之責，惟基於服務理念代付，自屬民法第172條之無因管理，且不違反上訴人之明示或可得推知之意思。爰依拆除工程合約、消費借貸、委任契約、不當得利、無因管理等法律關係，反訴請求上開款項等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人460,000元本息，並願供擔保宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人代墊電梯簽約金204,000元
及自99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，聲明上訴，經本院前審判決駁回後復提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄發回本院。至被上訴人就其原審敗訴部分，提起附帶上訴，經本院前審判決上訴人應再給付被上訴人拆除工程款240,000元本息，並駁回其餘附帶上訴，則被上訴人請求監工費12,000元及鑑定費10,000元不得上訴第三審而告確定。上訴人復就本院前審判決敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院判決駁回確定，與前開確定部分均非本院審理範圍。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊從未自行購買及施作電梯，亦未要求被上訴人代理伊簽訂契約及委請被上訴人代墊204,000元款項，被上訴人為自身業務與立路公司簽約，與伊無關，且兩造間系爭契約為工作物供給契約，電梯部分為包工包料，伊或有挑選顏色、樣式，然該等裝修所需材料均由被上訴人供給，伊並無決定電梯規格之權，伊無與立路公司成立訂購電梯契約。被上訴人以包工包料方式承攬，自須吸收電梯訂購費用，嗣因變更設計而無電梯工程，不得向伊請求。上訴人與被上訴人間更無任何借款存在，無被上訴人所指之消費借貸關係等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付204,000元本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、兩造之爭點及論點：被上訴人主張：伊係代理上訴人與訴外人立路公司成立電梯買賣合約，並代墊簽約金204,000元，得依委任、消費借貸或不當得利之法律關係請求返還云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人有無代上訴人與訴外人立路公司簽訂買賣合約？被上訴人可否依委任關係反訴請求上訴人支付代墊之簽約金204,000元？此部分兩造有無成立消費借貸之法律關係？上訴人是否因此受有免給付簽約金204,000元之利益，而應依不當得利之規定返還？茲論述如下：
㈠關於被上訴人有無代上訴人與訴外人立路公司簽訂買賣合約之爭點：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判意旨參照）。本件被上訴人於97年11月12日，與立路公司簽訂電梯之買賣合約書，約明被上訴人向立路公司購買電梯，被上訴人並於同年月13日交付訂金204,000元予立路公司等情，有買賣合約書、立路公司規格表、收款記錄等在卷可稽（見原審卷㈠第53-59頁），且為兩造所不爭執，已如前述，堪信為真。然依該買賣合約書內容以觀，被上訴人與立路公司為契約當事人，係屬常態，倘被上訴人主張係代上訴人與立路公司簽約並支付訂金，上訴人始為該契約之當事人云云，顯與一般常態事實有違而屬變態事實，自應由被上訴人負舉證之責。經查：
①依證人 黃正雄 （即立路公司之營業課長）於原審證稱：97年
11月中王瑜棻有帶一位趙小姐（按即上訴人）去參觀電梯…；王瑜棻11月份電話連絡詢問電梯尺寸，問我看可不可以施作，11月中王瑜棻就帶趙小姐到公司參觀電梯，談了兩三個鐘頭就達成共識，就簽了這份合約；確定合約是被上訴人購買，被上訴人設計師是說業主是趙小姐；電梯是特殊規格，因為電梯的升降道尺寸與一般不同，淨深與淨寬都比一般的規格小，是量身訂做；規格是王瑜棻給我的；我不清楚為何是由被上訴人擔任買方，但王瑜棻告訴我業主委由被上訴人來跟他簽約，我忘記王瑜棻是否在趙小姐也在場的情況下向我作這樣的表示；…規格是趙小姐當場就確定的，規格與樣式與價格給她看，當場就確定；那時我不知道是要與上訴人或王瑜棻報價，所以一併向她們報價，報價過程中，在討論價格時候，王瑜棻也跟我議價，上訴人也有叫我算便宜一點等語（見原審卷㈠第204頁反面-205頁、206頁反面-207頁），及於本院前審證稱：尺寸上訴人好像沒有意見，因為那是要配合房子格局，尺寸這邊是跟設計師討論的，顏色部分都是業主去作確認，因為我們現場有擺放展示機，跟業主確認顏色樣式；我記得設計師當場有提供尺寸，…；我們一般就是照著設計師描述的尺寸規劃；價格部分有跟趙小姐討論過等語（見本院前審卷㈡第46頁正、反面），可知上訴人與被上訴人法定代理人王瑜棻曾一同前往立路公司選購電梯，但證人不知為何由被上訴人擔任買方，雖其證稱王瑜棻向其表示受上訴人委任與立路公司簽訂電梯買賣契約，然對於王瑜棻是否於上訴人在場時為該表示一節，則證稱不復記憶，顯見證人並未當場見聞兩造間存有委任或代理之合意，則其單純聽聞王瑜棻所述，尚難為有利於被上訴人之認定。
②再參酌證人 顏芳瑞 （即上訴人之阿姨）於原審證稱：我有陪
同趙小姐及王小姐（按即王瑜棻）到立路公司去看電梯；那天主要我們去選顏色、樣式、裝潢等等東西；樣式主要是趙小姐選的；大家都有談價格，盡量殺價，主要是王小姐談，我們在旁敲邊鼓，希望便宜一點等語（見本院前審卷㈡第47頁正、反面），是依上開2位證人所述，上訴人與王瑜棻雖同往立路公司購買電梯，然電梯之尺寸、規格係由王瑜棻決定且出面討論，上訴人雖有決定電梯之樣式、顏色，並參與議價，然該電梯既安裝於上訴人系爭房屋之用，則上訴人或基於屋主身分而參與，亦符常情，尚難僅憑上訴人有參與討論之行止，遽謂上訴人為系爭電梯之買受人，並委由被上訴人代為簽訂契約，是被上訴人執此主張，尚非可採。
⒉又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約（最高法院100年度台上字第1354號判決參照）。查系爭契約第9條約定：「權利區分：工程於甲方（按即上訴人）驗收之前，所有建材及未成品均視為乙方（按即被上訴人）財產，乙方有處置之權利。」（見新北院卷第7頁），並參諸被上訴人於97年12月5日提出系爭工程第1次估價單，其中編號三項目為電梯工程，金額680,000元，有估價單在卷可稽（見原審卷㈠第35頁）。則上訴人辯稱：依該約定，系爭契約原有之電梯工程，材料均由被上訴人自備，屬包工包料之合約等語，即非無稽。從而，被上訴人既為系爭契約電梯工程之承攬人，電梯設備之材料亦為報酬之一部，已如前述，豈會由上訴人自行向立路公司購買電梯，或委由被上訴人代購之可能，是被上訴人所述，尚難採認。況且上訴人身為屋主，電梯施作完畢乃供其居家使用，而電梯之售價亦直接影響被上訴人承攬工程之材料成本，則其陪同王瑜棻同往立路公司親自挑選電梯之樣式、顏色，並參與議價，以求降低應付被上訴人之報酬，亦符常情。
⒊被上訴人雖主張：電梯買賣合約書之總價為680,000元，與
被上訴人97年12月5日之第1次估價單之電梯工程金額相同，顯未加計承攬報酬，且估價單亦無電梯工程之細目單價表，足見被上訴人並未提供電梯工程之承攬勞務，亦未獲有承攬報酬，電梯買賣係獨立於系爭合約之外云云。惟查，被上訴人第1次出具之估價單中包含電梯工程，揆諸前揭說明，電梯設備材料自應由被上訴人提供，本即推定電梯材料費用為承攬報酬之一部，況且上開估價單固未單獨編列電梯工程之細項價目，然分別於拆除工程、木作工程、油漆工程中，分別編列「電梯孔切割」、「電梯隔間」、「電梯邊玻璃高櫃」、「電梯隔間油漆」、「電梯邊玻璃高櫃染色噴漆」等與電梯工程相關之施工工項與計價（見原審卷㈠第36-44頁），再參酌電梯買賣合約書第11條第3項約定：「附表（二）所列各項工程不包括於本合約範圍內，應由甲方（按即被上訴人）負責」，而該合約附件（二）「電梯除外工程」中亦列明與電梯工程相關，但不包含在立路公司施作範圍內之工程（見原審卷㈠第54、58頁），足見兩造就電梯工程部分之材料及勞務工作部分均各有約定對價，被上訴人依約應施作電梯工程無訛，則被上訴人主張：兩造間無約定電梯工程之承攬報酬、亦無提供電梯工程之承攬勞務云云，顯與事實不符，自非可採。
⒋嗣被上訴人於98年1月14日，重新規劃後，就系爭工程再提
出第2次估價單，未有電梯工程項目，而上訴人申請室內裝修許可，經訴外人駱久雄建築師於98年1月21日審查並簽署「臺北縣（即改制後新北市）室內裝修案件審查人員說明書」及室內裝修簽證圖說後，由新北市政府工務局（即改制前臺北縣政府工務局）為系爭房屋室內裝修許可，經該局以備查字號980021號同意備查，並核發「臺北縣室內裝修施工許可證」，依所附之圖說已無上開電梯之裝修等情，有估價單（見原審卷㈠第45-52頁）、有新北市政府101年10月30日北府工建字第0000000000號函附之核發室內裝修施工許可證全卷影本可稽（見本院前審卷㈠第194-202頁），為兩造所不爭，可見系爭電梯工程業經兩造合意變更設計刪除，則被上訴人未施作該部分工程，尚無從請求承攬報酬。至被上訴人所支付購買電梯之訂金204,000元，因該電梯為特殊規格，立路公司已做備料裁剪動作，無法退還訂金，但立路公司可待被上訴人公司日後有建案可使用相同規格時，再由被上訴人銷售出去，此業據證人黃正雄於原審證述明確（見原審卷㈠第206反面），可見被上訴人所支付系爭購買電梯之訂金204,000元，仍有效在，隨時可本於對立路公司間之買賣契約關係為主張，尚且可於他建案中續為使用甚明。
⒌承上，被上訴人既未能證明兩造間成立委任契約關係，難認
被上訴人依委任之旨代上訴人與立路公司簽訂電梯買賣合約，並代墊簽約金204,000元之情，則其依民法第546條第1項規定請求上訴人給付處理委任事務之必要費用，自屬無理。㈡雖被上訴人併依消費借貸、不當得利之法律關係請求，然其
既未能證明電梯買賣合約係上訴人與立路公司簽訂，已如前述，其支付204,000元簽約金係本於其與立路公司間之買賣契約關係，尚與上訴人無涉，難認與上訴人成立消費借貸契約，或上訴人受有無庸給付簽約金利益之不當得利，則其所為之主張，亦無理由，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依委任、消費借貸或不當得利之法律關係，反訴請求上訴人給付204,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。
參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月3日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年12月3日
書記官廖逸柔