裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第776號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告梁志平上一人選任辯護人宋英華律師被告 黃崇軒 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17528、17532號），本院判決如下：
主文梁志平明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑捌月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年貳月。
黃崇軒明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、梁志平、黃崇軒均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、使人施用，竟分別為下列犯行：
㈠梁志平於民國101年3月19日1時許及同年5月17日22時至
翌日（18日）凌晨某時許止，與未滿18歲之友人張○瑄及吳○錚（其二人之真實姓名及年籍均詳如卷附真實姓名及年籍對照表）在桃園縣平鎮市○○路上南勢民俗公園旁之土地公廟內閒聊時，分別將其之前向不詳姓名年籍之成年人所取得之愷他命粉末摻入香菸中而製成俗稱之K菸，除供己施用外，並交付予在場之友人張○瑄及吳○錚施用，而以此方式無償轉讓重量不詳（未逾淨重20公克）之愷他命予張○瑄及吳○錚施用。
㈡黃崇軒於100年12月某日22時許，與未滿18歲之友人吳○錚
在桃園縣平鎮市○○街附近之某土地公廟內閒聊時，將其之前向不詳姓名年籍之成年人所取得之愷他命粉末摻入香菸中而製成俗稱之K菸，除供己施用外，並交付予其友人吳○錚施用，而以此方式無償轉讓重量不詳（未逾淨重20公克）之愷他命予吳○錚施用。
嗣因桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊於100年5月19日至張○瑄及吳○錚就讀之學校執行學校訪視勤務時，因對張○瑄及吳○錚採尿鑑驗呈現愷他命反應，遂對張○瑄及吳○錚進行詢問，經張○瑄及吳○錚供出曾由梁志平及黃崇軒處無償受讓凱他命施用之情事而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局、平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力部分㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。本案所據以引用證人張○瑄及吳○錚於警詢時所為之陳述，與審判中所為陳述並無任何不符之處，是張○瑄及吳○錚於警詢時之陳述，就對張○瑄及吳○錚之警詢證詞證據能力否定之之被告梁志平而言，無證據能力；對被告黃崇軒而言，依刑事訴訟法第159條之5第1項及本院之審酌，認張○瑄及吳○錚於警詢證詞具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），經查證人張○瑄及吳○錚於偵查中之陳述，均係經檢察官確認渠二人均係未滿16歲之人，而諭知渠等雖無需具結，但仍需據實陳述，以擔保渠等證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告梁志平及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，且本件審理時已傳喚證人張○瑄及吳○錚到庭使被告梁志平及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人張○瑄及吳○錚於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告梁志平及其辯護人 主張渠 等於偵查中之證述無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採，自應認渠等之證述具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。其餘本件卷內所存之證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，對於其證據能力均不爭執，本院審酌其證據資料作成之情況，並無不具證據能力之情形，是本判決所引用之各項證據資料，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、梁志平部分訊據被告梁志平固坦承認識張○瑄及吳○錚，惟矢口否認有前開事實欄一（一）所示之轉讓偽藥兼毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未於案發之100年3月19日及同年5月18日與張○瑄、吳○錚前往平鎮市○○路上南勢民俗公園旁之土地公廟內，100年3月19日當日凌晨伊友人 劉思辰 與伊在家中，伊根本不可能前往南勢民俗公園旁之土地公廟內轉讓愷他命予張○瑄及吳○錚施用，而在偵查中先辯稱：於100年5、6月間伊人在雲林麥寮工作，人根本不在平鎮市，嗣於審理中復經辯護人辯稱：於100年5月17日深夜與李○富、黃○軒等2名少年共同前往平鎮市祥安國小行竊，斯時 伊正 與李○富等2名少年在一起，根本未在該處無償提供（即轉讓） 偽藥愷 他命予張○瑄及吳○錚施用云云。惟查：
㈠張○瑄及吳○錚於民國100年3月19日凌晨1時許，前往桃
園縣平鎮市○○路上南勢民族公園旁之土地公廟內，由被告梁志平無償提供毒品兼偽藥愷他命供渠等施用等情，業經證人吳○錚於偵訊及本院審理證稱：伊於101年3月19日凌晨
1點，在平鎮市南勢土地公廟吸食K他命香菸，K他命香菸來源係梁志平無償提供。還有伊與伊同學 張一瑄 、梁志平一起施用K他命毒品；伊於101年3月19日23時至翌日1時許，在桃園縣平鎮市平鎮分局後面的南勢土地公廟，由梁志平提供毒品給我，當時伊與張一瑄、梁志平一起施用K他命香菸。梁志平給伊施用過K他命約2、3次，時間約在101年
5、6月間。應該是101年5月18日晚上、凌晨吸食的等語，而張○瑄於偵訊及本院審理中證述：伊於101年3月19日凌晨1時許，在平鎮市南勢土地公廟，與吳○錚、梁志平共同施用K他命毒品。K他命毒品來源係梁志平無償轉讓給我們；伊有吸食過K他命，在101年5月18日那天有吸食，這是最後一次，之前有吸食過兩、三次。101年3月19當天伊不知道我有沒有吸食，伊只記得101年5月18日那天有吸食。伊所吸食之K他命來源係梁志平給伊的，伊沒有給梁志平錢等語。其二位證人於審理中及偵查中之證述相互一致，堪認與事實相符而得採信。
㈡被告梁志平固辯稱：案發於100年5月18日當時其人係與少
年友人李○富、黃○軒在一起，就張○瑄、吳○錚指證於10
0年3月19日在南勢民俗公園旁土地公廟內轉讓偽藥愷他命之犯行有不在場證明，然查：
⑴經調取被告梁志平所涉祥安國小加重竊盜一案卷宗（業已
判決有罪確定送執行），繼而當庭勘驗該案偵卷內所附祥安國小校園內監視器錄影光碟一片，確認該光碟片錄影時間為101年5月17日晚間19時29分至同日39分，其中第4、8、11號錄影機確有錄得疑似李○富、黃○軒與梁志平進入行竊地點前及其後離去之影像，但因該錄影光碟之時間為晚間19時29分至39分，而錄得李○富、黃○軒及梁志平等人影像之時間約在當日晚間19時30分至34分間（見本院訴字卷第118至119頁），梁志平在101年5月17日晚間19時39分以後去向為何，尚無從以當日祥安國小光碟片加以佐證，尤其以該光碟作為排除張○瑄、吳○錚所證述梁志平在當（17）日晚間22時至翌（18）日凌晨某時在南勢民俗公園旁土地公廟內轉讓愷他命之證據； 況佐 以本院依梁志平及其辯護人所請向桃園縣政府警察局平鎮分局函詢，經該分局函覆確認梁志平位於桃園縣平鎮市○○街住處於101年5月17日未有人報警指稱有少年李○富、黃○軒深夜猶滯留該址而請求協助之情，並有該（17）日桃園縣政府警察局勤務指揮中心110報案台受理報案日報表可資佐證，此外，復參酌該函覆所附日報表顯示，該日平鎮分局轄內甚至無平鎮市○○街上之相關紛爭或案件報警處理之情形（見本院訴字卷第138至147頁），足認被告所辯僅係飾卸之詞，不足採信。
⑵又據被告於警詢、偵訊及審理中所述其均有不在場證明一
節，經查：梁志平於102年7月5日、同年月24日警詢中原供述：案發當時人在家中，其母親可以作證；於102年10月9日偵訊中則供述：案發當時即101年3月19日及10
1年5月18日人都在家中，很少出門，只在家中玩電腦，其父母親、朋友都可以作證，101年5、6月人就去南部六輕公司工作2月，於委任辯護人後被告即突然憶起並在
103年2月24日供述101年5月17日人在祥安國小竊案現場，則細究其辯解不僅前後不一，尤其就101年3月19日及同年5月17日其人究係與李○富、黃○軒在一起，抑或是與 梁思辰 在一起，自警詢至審理中所述完全不同，待法院審理時欲究明上開癥結點時，被告竟就法院的問題回以：「101年3月19日凌晨0時至1時許，黃Ｏ軒、李Ｏ富兩人都有在我家；於101年3月19日凌晨0時至1時許，黃Ｏ軒、李Ｏ富都在我家，但我不記得他們是分別來或一起來，他們何時來我也不記得；我不記得於101年5月17日晚上10時許至101年5月18日凌晨，自己有無在家或該時在雲林六輕廠工作；我向檢察官稱我101年5、6月去六輕工廠工作2個月，是在101年6月；我不記得於101年5月17日晚上10時許至101年5月18日凌晨是否在家，因無筆錄亦忘記黃Ｏ軒、李Ｏ富這個時段是否在我家；我記得於101年3月19日凌晨1時許人在家且黃Ｏ軒、李Ｏ富也在我家，但我不記得他們為何會到我家等語（見本院訴字卷第177至178頁），益證被告所謂有利於己「不在場證明」之內容不僅前後不一，更反覆不定，本院認被告及及辯護人聲請傳喚證人李○富、黃○軒或梁思辰以認定被告在案發當時有不在場證明云云，根本無從調查，更無調查之必要，一併敘明。
㈢綜上數端，足認被告梁志平所辯均係畏罪卸責之詞，均不
足取，是本案事證明確，被告梁志平二度轉讓偽藥愷他命之犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、黃崇軒部分上開犯罪事實，業據被告黃崇軒於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵17532號卷第17至21頁、第96至97頁；本院審訴卷第23至25頁、訴字卷第24至27頁、第82至83頁）；核與證人吳○錚於警詢及偵查中均證述：黃崇軒無償提供K他命香菸供我吸食1、2次，時間於100年12月份、地點在伊家（平鎮市○○街）附近的土地公廟等語相符（警詢部分，見偵17532號卷第24至29頁；偵訊部分，見偵17528號卷第29至32頁），被告黃崇軒任意性自白，核與證據相符，足堪採信，從而其有前開犯罪事實一（二）轉讓偽藥兼毒品愷他命予吳○錚之事實，自堪認定，而應依法論科。
參、論罪科刑
一、行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。
二、查被告二人轉讓予張○瑄、吳○錚之愷他命均係捲入香菸內供渠等一同吸食，顯見係一般常見粉末狀者，參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告梁志平、黃崇軒係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又本案並無證據足證被告梁志平轉讓予張○瑄、吳○錚及黃崇軒轉讓予吳○錚之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，是依前述說明，核被告梁志平二度轉讓愷他命予張○瑄、吳○錚施用之犯行，均係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而其一將偽藥愷他命置入香菸內並提供予張○瑄、吳○錚施用之行為，同時無償轉讓第三級毒品愷他命與張○瑄、吳○錚二人，係以一行為同時觸犯轉讓第三級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一轉讓偽藥罪；另核黃崇軒所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官起訴書認應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，尚有未洽，惟本案業經到庭實施公訴之檢察官於本院審理中業已變更起訴法條為藥事法第83條1第1項明知為偽藥而轉讓犯行，爰不另行變更起訴法條，另起訴意旨雖認被告梁志平與黃崇軒所犯均係違反毒品危害防治條例第9條之成年人對未成年人轉讓毒品應加重其刑，然該條所稱之「成年人」係指「行為時已滿20歲之人」，惟查本件被告梁志平與黃崇軒於行為之101年間時均未滿20歲，自無前開毒品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用，均附此敘明。被告梁志平前後二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰之。
三、爰審酌被告二人均知悉愷他命係戕害人之身心健康之毒品兼偽藥，竟分別二度及一度無償轉讓他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命轉讓予施用者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，被告二人之行為均殊值非難，尤其梁志平迄未坦認犯行，犯後態度甚劣，而黃崇軒則始終坦承犯行，及梁志平與黃崇軒轉讓之次數分別為二次及一次，轉讓之對象分別有二人及一人等不同情狀，轉讓之對象又復均為國中在學少女，並審酌梁志平多次與少年前去行竊或共同為其餘犯罪，足認其素行非佳，兼參以渠二人之犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告梁志平應執行之刑。
四、末查被告黃崇軒未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，加以被告到案後始終認罪，足認悔意甚殷，顯見黃崇軒係因一時失慮致蹈法網，經此偵審教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新，緩刑期間並付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第
1款、第93條，判決如主文。本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務中華民國103年4月23日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官蔣彥威法官王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國103年4月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。