裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲字第461號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲字第461號聲明異議人即受刑人甲○○
（現於臺灣澎湖監獄執行中）上列受刑人因盜匪等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（96年執減更嵩字第7403號之1），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官中華民國九十八年四月六日所為九十六年執減更嵩字第七四○三號之一執行指揮書處分應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱聲明異議人）甲○○所犯如附表編號1至8所示等8罪，業經本院以96年度聲減字第1598號裁定予以減刑（不包含其中編號6所示之不應減刑之罪）並定應執行刑確定，然檢察官竟認附表編號1至4所示4罪，業已執行完畢，而未依前開確定之減刑裁定所定之應執行刑計算刑期，該不當之執行指揮書（即96年執減更嵩字第7403號執行指揮書）經本院以97年度聲更㈠字第4號裁定撤銷後，檢察官提起抗告，亦遭最高法院駁回抗告確定。然檢察官於前開執行指揮書經撤銷確定後，竟又核發與前開執行指揮書內容完全相同之96年執減更嵩字第7403號之1執行指揮書，所為執行指揮顯然錯誤，爰請依法撤銷該執行之指揮等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按，依中華民國96年罪犯減刑條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，上開條例第8條第1項定有明文。再按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故就數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度臺抗字第53
5號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件聲明異議人所犯如附表編號1至8所示等8罪，業經本
院以96年度聲減字第1598號裁定予以減刑（不包含其中編號
6所示之不應減刑之罪）後，並就其中編號1至4所減得之刑，合併定應執行刑為有期徒刑3年7月；另外就附表編號
5、7、8各罪所減得之刑及附表編號6不應減刑之罪所宣告之刑，合併另定應執行刑為有期徒刑9年7月確定；嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年1月25日96年執減更嵩字第7403號執行指揮書執行，而聲明異議人因認檢察官之執行指揮不當，向本院聲明異議，經本院以該執行之指揮確有不當之疑義，以97年度聲更㈠字第4號裁定撤銷該執行指揮後，檢察官不服提起抗告，而經最高法院以97年度臺抗字第722號裁定駁回抗告確定等情，有上開刑事裁定書、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
㈡本件聲明異議人先後所犯附表編號5、6、7、8之罪，分
別經判處如附表各該編號所示之刑，均經確定在案。其中編號5、7、8之罪，復經檢察官聲請本院以96年度聲減字第1598號裁定分別減刑為附表所示之刑，並與附表編號6不應減刑之盜匪案件所處之刑，另定應執行為有期徒刑9年7月確定，前已述及。檢察官依此確定之減刑及定應執行刑裁定，就附表編號5至8犯罪所處之刑，換發本件之96年執減更嵩字第7403號之1執行指揮書，並以聲明異議人所犯附表編號1至4所示等4罪，均已於94年10月30日執行完畢（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽），因認上開執行指揮書即以94年10月31日為刑期起算日，執行期滿日應至104年5月19日，固非無見。惟觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表關於94年10月30日執行完畢之記載為：「肅清煙毒條例案，86年5月1日臺南地檢86年執助字第470號執行結案，結案情形：接續執行。備註：施毒三年六月吸麻六月，高雄地檢囑代執行【原高雄地院85年度訴字第2353號裁判】」、「執行內容：科刑，應執行有期徒刑3年10月，徒刑起算日91年2月26日，指揮書執畢日期94年10月30日」等語，可知於94年10月30日執行完畢者，應僅為聲明異議人所犯附表編號3、4之罪（即高雄地院85年度訴字第2353號判決）無訛。另依卷附本院96年度聲減字第1598號確定裁定（即本件檢察官執行名義），既認附表編號1至4所示4罪，合於裁判確定前犯數罪之規定，且就該4罪於96年9月10日依中華民國96年罪犯減刑條例，裁定准予減刑並定應執行刑，則該附表編號1、2所示之罪（即高雄地院85年度訴字第1523號判決），依前揭最高法院裁定意旨所示，自難認已執行完畢，而應與附表編號3、4所示之罪合併定其應執行刑後予以執行，始為適當。本件執行指揮書未依本院已准予減刑並定應執行刑之確定裁定予以執行，而逕予接續執行，於法自有未合。
㈢再如前所述，本件僅附表編號3、4所示之罪指揮書執行完
畢日期為94年10月30日，檢察官竟認附表編號1至4所示4罪均已於94年10月30日執行完畢，並就附表5至8犯罪所處之刑，換發本件之96年執減更嵩字第7403號之1執行指揮書，接續94年10月31日為刑期起算日，執行期滿日應至104年
5月19日，而置其中部分（即附表編號1至4部分減刑及定應執行刑之裁定）選擇性之不為執行，亦難謂為適法。
㈣至本件96年執減更嵩字第7403號之1執行指揮書固於備註欄
記載「俟若受刑人（指聲明異議人）嗣後假釋後，又因故經撤銷假釋，再依減刑後之刑期計算剩餘刑期即可」等語，然聲明異議人現仍在監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，嗣後能否假釋？又其假釋是否將遭撤銷？均屬未定，則檢察官以之為是否依減刑後之刑期計算剩餘刑期之條件，於法即難謂之有據。
四、綜上所述，本件檢察官執行之指揮，確有上開不當之處，並影響聲明異議人之權利，是上揭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年1月25日所為96年執減更嵩字第7403號之1執行處分容有未當，聲明異議人對該執行處分聲明異議為有理由，自應由本院將該執行處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國98年4月28日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年4月28日
書記官賴梅琴附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬───────┐│編號│所犯罪名│最後確定│宣告刑│減刑後徒│備註││││判決案號││刑期間││├──┼────┼─────┼────┼────┼───────┤│1│施用毒品│高雄地院85│有期徒刑│有期徒刑│參見96年聲減字││││年訴字第│3年3月│1年7月15│第1598號刑事裁││││1523號││日│定書所載，聲請│├──┼────┼─────┼────┼────┤人甲○○所犯如││2│非法吸用│高雄地院85│有期徒刑│有期徒刑│附表之罪，其中│││化學合成│年訴字第│3月│1月15日│編號1、2、3、│││麻醉藥品│1523號│││4所犯之罪，應│├──┼────┼─────┼────┼────┤執行有期徒刑3││3│施用毒品│高雄地院85│有期徒刑│有期徒刑│年7月。其中編││││年訴字第│3年6月│1年9月│號5、6、7、8││││2353號│││、所犯之罪，應│├──┼────┼─────┼────┼────┤執行有期徒刑9││4│非法吸用│高雄地院85│有期徒刑│有期徒刑│年7月。│││化學合成│年訴字第│6月│3月││││麻醉藥品│2353號││││├──┼────┼─────┼────┼────┤││5│非法吸用│88年臺非字│有期徒刑│有期徒刑││││化學合成│第155號│4月│2月││││麻醉藥品│││││├──┼────┼─────┼────┼────┤││6│盜匪│88年臺非字│有期徒刑│不予減刑│││││第155號│7年4月│││├──┼────┼─────┼────┼────┤││7│施用毒品│88年臺非字│有期徒刑│有期徒刑│││││第155號│3年2月│1年7月││├──┼────┼─────┼────┼────┤││8│恐嚇取財│87年臺非字│有期徒刑│有期徒刑│││││第413號│1年4月│8月││└──┴────┴─────┴────┴────┴───────┘