裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國104年08月18日
裁判案由：政府採購法
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度簡上字第9號上訴人即被告 游修信
陳永定 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院102年度簡字第1428號中華民國102年10月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第9955號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
游修信犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共拾壹罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳永定犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共拾壹罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳永定為建築師，並為陳永定建築師事務所之代表人；游修信則無建築師證照，其透過配偶即建材業務及建築設計從業人員 黃加宜 結識陳永定建築師，自民國97年初起曾受陳永定建築師事務所委請擔任個別建築案件之監工。緣如附表所示之屏東縣境內各機關於如附表所示之時間，以公開招標方式辦理如附表所示之採購案，游修信明知其本身並不具備如附表所示之採購案之投標廠商資格，而無從以自己名義合格參與各該採購案之投標，乃分別基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，與分別基於獲取借牌抽佣之不當利益之意圖、具有登記合格並開業之陳永定建築師事務所代表人陳永定合意，由游修信向陳永定借用「陳永定建築師事務所」名義及證件參與如附表所示之採購案之投標，陳永定則提供建築師證書、建築師開業證書、綜合所得稅納稅證明書、第一類票據信用資料查覆單（證明無退票紀錄）、無欠稅紀錄、建築師公會會員證書等證件，並授權游修信使用或刻用陳永定、陳永定建築師事務所之印章蓋印於投、開標文件上，雙方並約定由游修信自行負責標案之施作及盈虧，陳永定則收取按游修信所承攬之標案總價之40%計算之出借名義及證件予游修信之代價即借牌費。如附表所示之各機關開標審查結果，均由游修信向陳永定所借用之陳永定建築師事務所得標，決標後，游修信對外均以陳永定建築師名義執行業務，並自行或委託他人辦理各該採購案之履約事宜。嗣因陳永定於98年10月間因故與游修信終止雙方借牌關係，游修信遂於101年10月23日檢具相關資料，向法務部調查局南部地區機動工作站公務員自首而查獲上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）游修信、陳永定於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之
5規定，應認該等證據均得採為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告游修信、陳永定於本院上訴審審理時坦承不諱，核與證人黃加宜、 黃春梅 、 陳萬銘 所證游修信借用陳永定建築師事務所名義投標之情；證人 薛文龍 證述其名下帳戶係交由游修信、黃加宜使用之情相符，並有附表所示之採購案相關資料、 薛文隆 高雄銀行帳戶存摺交易明細表、高雄市政府工務局函送陳永定建築師事務所留存在該局之印鑑章印文、印鑑簽名卡等在卷足憑，足佐被告游修信、陳永定前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，被告游修信借牌投標及被告陳永定容許借牌投標之犯行，均事證明確，堪以認定。
三、被告陳永定雖曾辯以其與游修信係合作關係，其有參與本案各採購案云云，惟證人即共同被告游修信、證人黃加宜、黃春梅、陳萬銘均已證稱本案各採購案係游修信向陳永定借牌投標，並由游修信主導等情，且被告陳永定於本院上訴審審理時自承：本案的投標資料，只有魯凱族文物館的案子是伊事務所的合法印鑑章，其他都是便章蓋用在投標資料上，而且投標文件都是由建武路寄出的，伊有授權一付章給建武路那邊使用，游修信於97年7月加入伊的事務所，97年8月退出伊的事務所，伊與游修信的費用分配是業主給渠等款項後，其中百分之60支付黃加宜，即匯入黃加宜指定的薛文隆帳戶，另外百分之40是伊內部作業及參與一些設計工作得到的，游修信那邊的員工，就由伊付給他的百分之60款項支付，而伊這邊的員工，伊自己負責，游修信那邊的員工，勞健保由黃加宜他們自行吸收等語（見本院上訴審卷⑼第95~98頁），核與證人游修信、黃加宜、黃春梅所述之情相符，又觀諸附表所示之採購案相關資料，可知本案各該採購案之相關文件多非蓋印陳永定建築師事務所留存在高雄市政府工務局之印鑑章，且各該投標單上所載地址亦多非陳永定建築師事務所所在地址，則被告陳永定已無從完全掌握各該採購案投標之狀況，難認其有參與投標各該採購案之意，尤有甚者，若被告陳永定真有投標之意並由其主導一切事務，所得利潤應歸被告陳永定始合常理，惟依被告陳永定所供，被告游修信可得各該採購案金額百分之60之收入，竟較被告陳永定所得之百分之40為高，殊難想像身為建築師且以其名義得標之被告陳永定願將所得利益歸他人，當解為本案各該採購案確係被告游修信向被告陳永定借牌投標，並由被告游修信主導，被告陳永定所辯即不足採。此外，被告陳永定所舉之證人所證內容多為本案各該採購案得標後履行期間之事項，並無從證明被告陳永定與被告游修信就本案各該採購案投標前之關係，尚難採為對被告陳永定有利認定之依據，併此敘明。
四、被告游修信雖辯以其所涉之11案雖為不同之投標行為，惟時間、地點密接，其主觀上均係以一個概括犯意向陳永定借牌投標，侵害相同法益，於刑法評價上自應評價為包括之一行為，而非數罪併罰云云；被告陳永定則辯以其基於一次之概括授權，而使游修信可多次反覆使用其建築師執照參與投標公共工程，符合本質上具有反覆、延續實行複次作為之集合犯特徵，應以一罪論云云。惟查：
㈠按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地
實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院103年度台上字第1510號判決意旨參照）。次按集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之（最高法院103年度台上字第503號判決意旨參照）。
㈡附表所示之採購案係由不同機關於不同時間分別招標，且各
該採購案之內容亦不相同等情，有附表所示之採購案相關資料在卷足憑，則被告游修信各次借牌投標行為及被告陳永定各次容許借牌投標間，自具獨立性。又政府採購法第87條第
5項之犯罪構成要件中，非預定有多數同種類之行為將反覆實行，該項犯罪非本質上具有複數且反覆實行之犯罪，自非集合犯。是被告游修信各次借用陳永定建築師事務所名義及證件投標；被告陳永定各次容許游修信借用本人名義及證件參加投標之行為皆可獨立成罪，非屬接續犯或集合犯，被告游修信、陳永定此部分所辯，亦不足採。
五、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是以，關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。被告游修信就附表所示之採購案均非合格參標資格廠商，其透過借用被告陳永定所經營之建築師事務所名義及證件參與各採購案投標，其係以「借牌」之方式而獲得參與競標進而得標之不當利益，是核被告游修信所為，均係違反政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪；又被告陳永定明知被告游修信未具備建築師資格，且其並無實際投標及參與附表所示之採購案之意，竟容許被告游修信借用其與陳永定建築師事務所名義及證件投標，欲俟投標得標後，再與被告游修信就投標總價以一定比例約定佣金，以獲取借牌之不當利益，是核被告陳永定所為，均係違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。又被告陳永定為政府採購法第87條第5項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5項前段所指之「他人」，其與被告游修信間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯，併予敘明。
六、被告游修信先後11次借用他人名義及證件投標，被告陳永定先後11次容許他人借用本人名義及證件參加投標，其等各次所涉採購案不同，顯均非基於單一之犯意為之，且各行為間亦無不可分之密接性，是以被告游修信、陳永定各自所為11次違反政府採購法之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
七、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照），查被告游修信於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上開犯行前，主動於101年10月23日前往法務部調查局南部地區機動工作站自首上開犯行，嗣並接受裁判等情，有法務部調查局南部地區機動工作站刑事案件移送書及被告游修信之調查筆錄各1份附卷可參，爰就其上開犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
八、原判決據以論處被告游修信、陳永定罪刑，固非無見。惟按數罪併罰定其應執行刑，刑法係採限制加重原則，原判決就被告游修信各次犯罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年5月；就被告陳永定各次犯罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑2年2月，均嫌過重（理由詳後述）。被告游修信、陳永定上訴 認渠 等為接續犯或集合犯，固無理由，然渠等主張原判決所定應執行刑過重，則非全無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
九、爰審酌被告游修信不思以合法資格參與公共工程獲取利益，而以借牌投標之方式影響採購制度之公平性，而被告陳永定係執業建築師，明知被告游修信不具建築師資格，竟仍貪圖高額借牌佣金之不當利益，使無證照之廠商削價與合格廠商競爭，渠等所為使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，且被告游修信、陳永定犯行多達11件採購案，情節非輕，殊值非難，惟念被告游修信始終坦承犯行，被告陳永定上訴雖一度否認犯罪，而於本院辯論終結前終仍坦認犯行，復考量渠等犯罪之動機、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告游修信、陳永定所為各次犯行，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。申言之，法院就數罪併罰各處有期徒刑之案件，應整體審酌上揭各因素，定其應執行刑，以符合比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則，並非以單純就各罪刑度累加為原則，所定應執行刑低於各刑合併累加之刑期，實係出於「限制加重原則」下，整體審酌之結果，而非給予多次犯罪之被告寬典，以鼓勵多次犯罪甚明，然多次犯罪定應執行刑之情形，仍應綜合考量各次犯罪之手法及犯罪時間之緊密程度，以符合罪刑相當及立法目的達成之必要性，避免累計之刑度顯然超過其犯罪之可罰性。本件被告游修信、陳永定所為各次犯行共計固有11罪，然犯罪時間多集中於97年4至9月間，且各該採購案之金額未高，又附表所示之採購案除魯凱族文物館設施改善工 程委託 設計監造案因已解約而未辦理外，其餘各採購案均履約完成，未造成各該機關損失等情，有各該機關函在卷足憑（見本院上訴審卷⑼第167、169、17
1、173、177、178頁），由此亦可推知被告游修信、陳永定所為本件犯行未生重大損害，綜此以觀，被告游修信、陳永定各次犯罪所處之刑之累加必要性顯屬較低。從而，本院就被告游修信各次犯罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年；就被告陳永定各次犯罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並分別諭知易科罰金之折算標準。至被告游修信、陳永定行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬得易科罰金之罪，而無修正後刑法第50條第1項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，附此敘明（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
十、末按被告陳永定已有多次違反政府採購法案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第1282號判決判處有期徒刑4月，於102年5月29日確定；經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第279號判決判處有期徒刑6月，於10
1年4月25日確定；經臺灣澎湖地方法院以101年度簡上字第19號判決判處有期徒刑5月，於101年12月17日確定；經臺灣澎湖地方法院以102年度馬簡字第75號判決判處應執行有期徒刑6月，於102年7月12日確定；經臺灣雲林地方法院以102年度易字第380號判決判處應執行有期徒刑6月，並經臺灣高等法院臺南分院以103年度上易字第549號判決駁回上訴，於104年1月28日確定；經臺灣嘉義地方法院以
102年度易字第324號判決判處有期徒刑5月，於102年11月14日確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告陳永定既已因故意犯罪受如上之有期徒刑以上刑之宣告，當不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，尚無從就被告陳永定宣告緩刑，附予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中華民國104年8月18日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官賴昱志法官王奕華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年8月18日
書記官粘嫦珠附表：
┌──┬───────────┬───────┬───┬───┐│編號│採購案標的名稱│招標機關│投標日│決標日│├──┼───────────┼───────┼───┼───┤│1.│魯凱族文物館設施改善工│屏東縣霧臺鄉公│97年4│97年5│││程委託設計監造│所│月24日│月2日│├──┼───────────┼───────┼───┼───┤│2.│屏東縣屏東市學校 週邊通 │屏東縣屏東市公│97年5│97年6│││學步道規劃設計案│所│月7日│月6日│├──┼───────────┼───────┼───┼───┤│3.│水資源教育宣導館整建工│屏東縣鹽埔鄉公│97年6│97年6│││程（委託設計及監造）│所│月23日│月24日│├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││屏東市中區聯合里辦公處│屏東縣屏東市公│97年7│97年7││4.│暨活動中心新建工程委託│所│月9日│月29日│││規劃設計監造服務││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││信和里社區活動中心新建│屏東縣屏東市公│97年7│97年7││5.│工程委託規劃設計監造服│所│月9日│月29日│││務││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││屏東縣萬丹國小「風雨球│屏東縣政府│97年8│97年9││6.│場後續工程」委託規劃設││月25日│月15日│││計暨履約監造││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││鹽埔鄉鹽埔國小操場整修│屏東縣政府│97年8│97年8││7.│工程委託規劃設計暨履約││月11日│月21日│││監造（第一期）││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││公務病床50床整修工程委│行政院國軍退除│97年8│97年9││8.│託規劃設計及監造技術服│役官兵輔導委員│月│月4日│││務│會龍泉榮民醫院│││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││加強地方建設擴大內需方│屏東縣鹽埔鄉鹽│97年11│97年11││9.│案-運動場整修規劃設計│埔國民小學│月13日│月13日│││暨履約監造││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││中正國中運動場跑道整修│屏東縣政府│98年5│98年6││10.│工程委託規劃設計暨履約││月22日│月5日│││監造││││├──┼───────────┼───────┼───┼───┤││屏東市學校週邊通學步道│屏東縣屏東市公│98年8│98年9││11.│改善工程委託監造技術服│所│月19日│月16日│││務││││└──┴───────────┴───────┴───┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。