臺灣彰化地方法院91年度勞訴字第11號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院91年勞訴字第11號民事判決

裁判日期：民國92年09月16日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度勞訴字第一一號
原告甲○○被告彰化縣員林鎮公所法定代理人乙○○訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人 劉嘉堯 律師右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於九十二年九月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾叁萬捌仟肆佰貳拾元，及自民國九十一年六月十九日起，到清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項、第三項於原告以新台幣壹拾肆萬柒仟元提供擔保後，得為假執行。但被告如在假執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆拾叁萬捌仟肆佰貳拾元為原告預先提供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行的聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣五十二萬三千零八十元，及自本起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願提供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：除被告解僱原告雖然不合法，但原告承認，所以請求被告給付資遣費及預告工資外，如附件壹所示。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願提供擔保，聲請宣告免為假執行。
二、陳述：如附件貳所示。理由
一、原告主張其於八十年一月三日進入被告公所，擔任清潔隊技工的工作，惟被告公所竟在九十一年四月十六日，以原告有員鎮清字第０九一０００九三八八號令所載「執行職務開車太快，不依規定請假造成派代因難，違反紀律，破壞團體形象，影響機關聲譽」等情事為理由，依勞動基準法第十一條第五款規定，未經預告，即片面終止兩造間的勞動契約，本不合法，但原告同意其終止勞動契約，然被告既依勞動基準法第十一條第五款規終止勞動契約，則依同法第十六條第一項第三款、第三項及第十七條規定，被告自應給付三十日的預告工資，及相當於十一個月的平均工資給原告，因原告於終止勞動契約前六個月的平均工資為四萬三千五百九十六元，則被告即應給付原告五十二萬三千零八十元，爰提起本訴。被告則辯稱：（一）原告擔任司機，因有：１、經常駕駛垃圾車速度過快，甚至不耐等候，致發生民眾手持垃圾追逐垃圾車的險象，而遭民眾投訴。２、時常於出勤前五分鐘以電話告知請假，造成隊上派代困難，致欲傾倒垃圾的民眾一再空等，怨聲載道。３、九十年十二月十一日未請假，也無任何正當理由未出勤。４、九十一年二月二十五日遲誤出車，時間達一小時之久。５、九十一年四月十一日怠於職務，未將垃圾傾倒於垃圾場，竟將滿是垃圾的垃圾車停放於車庫，造成整個車庫及四周惡臭沖天，滿地污水等情事，經被告單位多次勸導仍不遵從，一再拒絕主管的指揮監督，顯已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而有「不能勝任工作」的情形，被告綜合其工作態度及心態，認其不能勝任工作，且違反勞動契約情節重大，不得不予以懲處，因依勞動基準法第十一條第五款、第十二條第一項第四款的規定予以解僱，原告請求給付預告工資及資遺費，顯無理由。（二）被告九十一年四月二十二日將原告免職之員鎮清字第０九一０００九九五０號令既明載：「（三）獎懲事由：執行職務開車太快，不依規定請假造成派代困難，違反紀律破壞團隊形象，影響機關聲譽。（五）其他事項：事務管理規則第三六０條。」，而該事務管理規則第三百六十條第二項規定：「各機關工友具有勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項各款規定情形之一者，應依規定終止勞動契約」，又包括勞動基準法第十二條第一項各款情形，故被告終止與原告間勞動契約的依據，當然包括勞動基準法第十二條第一項第四款。退一步來說，縱認被告終止與原告間勞動契約的依據，不包括勞動基準法第十二條第一項第四款，但因原告於九十一年四月十一日將滿是垃圾的垃圾車停放於車庫，造成整個車庫及四周惡臭沖天，滿地污水的行為，嚴重違反工作規則，被告也可以依據勞動基準法第十二條第一項第四款規定，予以解僱。（三）清潔獎金、司機津貼、加班費及夜點費都非工資，原告將之作為計算預告工資及資遣費的基礎，顯屬無據等語。
二、原告主張其於八十年一月三日進入被告公所，擔任清潔隊技工的工作，惟被告公所在九十一年四月間，以原告有「執行職務開車太快，不依規定請假造成派代因難，違反紀律，破壞團體形象，影響機關聲譽」等情事為理由，未經預告，即終止兩造間的勞動契約等情，已經提出被告公所九十一年四月十六日員鎮清字第０九一０００九三八八號令及勞資協調會會議紀錄等件為證，且為被告所不爭執，，應認為真正。惟原告主張被告終止兩造間勞動契約的依據為勞動基準法第十一條第五款規定，則為被告所否認，並辯稱終止兩造間勞動契約的依據，尚包括勞動基準法第十二條第一項第四款等語。經查被告於九十一年四月二十二日發布，將原告記二大過免職之員鎮清字第０九一０００九九五０號令記載：「（三）獎懲事由：執行職務開車太快，不依規定請假造成派代困難，違反紀律破壞團隊形象，影響機關聲譽。（四）法令依據：勞基法第十一條第五款。（五）其他事項：事務管理規則第三六０條。」，並說明是依據被告公所九十一年四月十日九十年度第三次考績委員會議決辦理，而該次會議紀錄又明載：「六、郭委員蘭春報告：業務單位所提出懲戒事項，內容請詳載依照何種法令標準，作為此次懲戒之依據。七、清潔隊鄭分隊長 國川 報告：依勞動基準法．．．第十一條第一項第五款規定，勞工所擔任之工作確不能勝任時（如附件二），另依事務管理規則第三百六十條規定，違反上述規定情形之一者，應依規定終止其勞動契約（如附件三）。」等文字，此有前述被告公所令及考績委員會會議紀錄在卷可憑，足見被告是依據勞動基準法第十一條第五款，有關勞工對於所擔任之工作確不能勝任的規定，終止兩造間的勞動契約，相當明白。雖上述命令尚記載「其他事項：事務管理規則第三六０條」，然事務管理規則第三百六十條第二項是規定：「各機關工友具有勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項各款規定情形之一者，應依規定終止其勞動契約。」，乃援引勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項各款規定的內容，作為各機關終止其與工友間勞動契約的依據，也就是當工友有勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項各款規定情事之一者，各機關即應據以終止其與工友間的勞動契約。因事務管理規則第三百六十條第二項，包括勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項第一款到第六款情事，勞動基準法第十一條第五款只是事務管理規則第三百六十條第二項所定情事中的一種，故上述被告公所令記載：「（四）法令依據：勞基法第十一條第五款。（五）其他事項：事務管理規則第三六０條。」，當然是指依據事務管理規則第三百六十條第二項所定勞動基準法第十一條第五款的情事，即勞工對於所擔任之工作確不能勝任，絕不可能解釋為除勞動基準法第十一條第五款情事外，尚依據事務管理規則第三百六十條第二項所定勞動基準法第十一條第四款及第十二條第一項各款情事。被告辯稱其終止與原告間勞動契約的依據，除勞動基準法第十一條第五款情事外，尚包括勞動基準法第十二條第一項第四款情事，顯然有誤。雖被告又辯稱原告擔任司機，因有：１、經常駕駛垃圾車速度過快，甚至不耐等候，致發生民眾手持垃圾追逐垃圾車的險象，而遭民眾投訴。
２、時常於出勤前五分鐘以電話告知請假，造成隊上派代困難，致欲傾倒垃圾的民眾一再空等，怨聲載道。３、九十年十二月十一日未請假，也無任何正當理由未出勤。４、九十一年二月二十五日遲誤出車，時間達一小時之久。５、九十一年四月十一日怠於職務，未將垃圾傾倒於垃圾場，竟將滿是垃圾的垃圾車停放於車庫，造成整個車庫及車庫四周惡臭沖天，滿地污水等情事，經被告單位多次勸導仍不遵從，一再拒絕主管的指揮監督等情，故其是依據勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止其與原告間的勞動契約等語。但如前所述，被告是依據事務管理規則第三百六十條第二項及勞動基準法第十一條第五款規定，終止其與原告間的勞動契約，而非事務管理規則第三百六十條第二項及勞動基準法第十二條第一項第四款規定。何況，勞動基準法第十二條第二項規定，雇主依該條第一項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。被告所辯前述１至４情形，自其發生時間，到被告公所九十一年四月十日九十年度第三次考績委員會會議時，已逾三十日的期間，自不得以該等事由，終止勞動契約。另外，被告所辯５的情形，其發生時間為九十一年四月十一日，是在九十一年四月十日九十年度第三次考績委員會會議之後，故該次會議並未以該情形，作為終止勞動契約的事由。至於被告雖於九十二年三月六日言詞辯論時，以原告有其前述所辯５的情形，主張依據勞動基準法第十二條第一項第四款規定，解僱原告等語，惟也已超過三十日期間，無從以該事由終止勞動契約。因此，被告此部分所辯，皆不足憑採。
三、被告既依據勞動基準法第十一條第五款，有關勞工對於所擔任之工作確不能勝任的規定，終止兩造間的勞動契約，且未經預告而終止，則依同法第十六條第三項及第十七條規定，被告自應給付預告期間的工資，及資遣費給原告。因原告自八十年一月三日進入被告公所工作，到九十一年四月十日終止勞動契約時，已繼續工作十一年三月又七日，故預告期間為三十日，應得資遣費為相當於十一又十二分之四個月的平均工資。原告主張請求三十日預告期間的工資及相當於十一個月平均工資的資遣費，於法有據。然原告主張勞動契約終止前六個月的平均工資的計算，除薪資三萬一千八百九十元外，應加計清潔獎金六千元、加班費四千元、夜點費一千一百元及司機津貼六百元，金額合計四萬三千五百九十六元等語，除薪資外，則為被告所否認，並辯稱清潔獎金、司機津貼（即安全獎金）、加班費及夜點費都非工資，不得作為計算預告工資及資遣費的計算基礎等語。按勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，可知凡是勞工因工作而獲得的報酬，並且此種報酬屬於經常性給與，不論稱為工資、薪金、獎金、津貼或其它任何名目，都可以認為是工資。所謂「勞工因工作而獲得的報酬」，是指勞工因為勞動契約或現實地提供勞務，而由雇主所取得的對價；所稱「經常性給與」，則是在一般情形下，按時間或制度，勞工經常可以得到的給付。因此，只要勞工因為勞動契約或現實地提供勞務，而按時間或制度，經常可以由雇主取得的對價，就是工資。至於實際判斷某種給付是否具備「勞工因工作而獲得的報酬」及「經常性給與」等二種特性，而屬於工資，則應依一般社會交易觀念來決定。查加班費是指勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第三十二條及第三十三條的規定，予以延長工作時間，並依同法第二十四條的規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍的工資而言，乃勞工因工作而獲得的報酬，且只要延長時間工作，雇主依法即應給付，具有經常性，自屬工資，應計入平均工資。另原告主張夜點費是司機有出勤，被告公所就會發給的事實，為被告所自認，可見夜點費的發給已成為被告公所的工作制度。此種因特殊工作條件所加給的現金給付，依一般社會交易觀念，自然可以認為是原告因為勞動契約或現實地提供勞務，而從被告公所所取得的對價，且此種給付，在一般情形下，也是原告按時間或制度，經常可以得到的，符合「勞工因工作而獲得的報酬」及「經常性給與」等二種特性，也屬工資，而應計入平均工資無疑。雖然本件夜點費，在名稱上與勞動基準法施行細則第十條第九款所規定的「夜點費」相同，且該條款並將「夜點費」排除在經常性給與之外。但從該條款將「差旅費、差旅津貼、交際費、誤餐費」等偶然發生而具不定期給與性質的費用，與「夜點費」同列可知，該條款所稱的「夜點費」，應是指勞工偶然可得的點心費用，與本件之夜點費具有「勞工因工作而獲得的報酬」及「經常性給與」等二種特性，明顯不同。因此，勞動基準法施行細則第十條第九款所稱的「夜點費」，雖然與本件夜點費，名稱偶然相同，然兩者所指內涵不同，並非同一概念。故不能以該條款將「夜點費」排除在經常性給與之外，即認本件夜點費不是工資。至於清潔獎金及司機津貼（即安全獎金），依卷附臺灣省各省轄市暨鄉鎮縣轄市清潔人員清潔獎金支給要點第三、四點及臺灣省各級環保機關駕駛安全獎金支給要點第三、四點規定，是以服務認真，達成要求，且無不發給情事為條件，如有不發給情事，即不予發給清潔獎金或司機津貼。故清潔獎金及司機津貼即非「經常性給與」，自非工資，不應計入平均工資之內。原告主張清潔獎金及司機津貼應計入平均工資之內，被告辯稱加班費及夜點費不應計入平均工資之內各等語，皆不足採取。又被告陳稱原告自九十年十月到九十一年三月計六個月的薪資、加班費及夜點費各如附表所示，為原告所不爭執，則原告主張以薪資三萬一千四百三十五元、加班費四千元及夜點費一千一百元計算平均工資，即屬可採。據此，原告的平均工資為三萬六千五百三十五元。則三十日預告期間的工資為三萬六千五百三十五元，相當於十一個月平均工資的資遣費為四十萬一千八百八十五元，兩者合計為四十三萬八千四百二十元。從而，原告依勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項及第十七條規定，請求被告給付四十三萬八千四百二十元，及自九十一年六月十九日（起訴狀繕本送達被告次日）起，到清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，為有理由，應予准許。超過此部分的請求，於法無據，應予駁回。
四、原告勝訴部分，兩造均陳明願意提供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行的宣告，核皆無不合，爰酌定相當的擔保金額，加以准許。至於原告敗訴部分，其假執行的聲請，已失去依據，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本院依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文所示。
中華民國九十二年九月十六日
民事第二庭~B法官廖國佑~F0~T40
附表┌──────┬──────────┬────────┬────────┐│時間│薪資│加班費│夜點費│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十年十月│三萬一千四百三十五元│五千二百四十元│一千二百元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十年十一月│三萬一千四百三十五元│四千一百九十二元│一千一百五十元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十年十二月│三萬一千四百三十五元│五千二百四十元│一千二百元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十一年一月│三萬一千四百三十五元│四千一百九十二元│一千一百五十元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十一年二月│三萬一千四百三十五元│七千三百三十六元│一千一百元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│九十一年三月│三萬一千四百三十五元│四千一百九十二元│一千一百五十元│├──────┼──────────┼────────┼────────┤│六個月平均│三萬一千四百三十五元│五千零六十五元│一千一百五十八元│└──────┴──────────┴────────┴────────┘
附件壹為確認僱佣關係存在事件，依法起訴事：
訴之聲明
一、被告應給付原告新台幣五十二萬三千零八十元，及自本起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。事實及理由
一、原告於民國八十年進入被告公所擔任清潔隊技工乙職，期間均戰戰兢兢，戮力完成交派工作，是以歷年考績均為甲等。
二、詎被告公所竟於九十一年四月十六日以員鎮清字第０九一０００九三八八號令，以原告「執行職務開車太快，不依規定請假造成派代因難，違反紀律，破壞團體形象，影響機關聲譽」（證一）等莫須有之理由，且未經預告即片面終止勞動契約，殊屬無由。
三、嗣經原告向彰化縣勞資關係協進會申訴後，被告竟又於上開協進會於九十一年五月三日召開之勞資協調會以原告「常與酒肉朋友聚餐，廷誤上班時間．．．更於九十一年十二月份有十天未到勤之曠職紀錄．．．」（證二）等不實事項，而調解不成立。是以被告公所上開終止勞動契約係屬非法而無效。
四、按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定．．．三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遺費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作每滿一年發給相當於一個月工均工資之資遺費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月以一個月計。」，勞動基準法第十六條第一項第三款、同法第三項、同法第十七條分別定有明文。倘 鈞長 認為被告公所依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止勞動契約係屬合法，則依同法上開規定，被告所有應給付原告三十日之預告工資，及相當於十一個月之平均工資，計被告於本件前六個月之平均工資計每月底薪新台幣（下同）三萬一千八百九十元、清潔獎金六千元、加班費（星期六）四千元、夜點費一千一百元、司機津貼六百元，計四萬三千五百九十六元，共計五十二萬三千零八十元。
五、本件依被告九十一年四月十六日令記原告二大過免職，其事由為執行職務開車太快，不依規定請假造成派代困難，違反紀律破壞團體形象，影響機關聲譽，依據之法令則為勞動基準法第十一條第五款，嗣於九十一年七月四日答辯狀內另行依上開令內提及之事務規則第三百六十條亦已含勞基法第十二條各款並主張原告係違反勞基法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大，並舉原告駕駛垃圾車速度過快甚或不耐等候常遭社區民眾扱訴、九十年十二月十一日未請假亦無正當理由逕未出勤、九十一年二月二十五日廷誤出車一小時及原告於九十一年四月十一日怠於職務，將滿是垃圾之垃圾車停放於車庫，造成車庫及車庫四周惡臭衝天，滿地污水。是以，本件之爭執點厥在被告究有無依勞基法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約？被告終止勞動契約是否合法？
六、被告終止兩造間勞動契約，其依據應僅為勞基法第十一條第五款而不及同法第十二條第一項第四款。
（一）依被告上開獎懲令主旨欄內第四項載明其法令依據為勞基法第十一條第五款，至於被告於原告起訴後另主張之事務管理規則則列於第五項「其它事項」欄內，顯見被告終止兩造間勞動契約應係依勞基法第十一條第五款而不及同法第十二條第一項第四款。
（二）再觀之被告主張之管理規則第三百六十條第一項，其規範之對象為工友，然本件原告係任職技工，此觀之被告上開獎懲令即明，上開規則對原告根本無適用餘地。再者，依該條規則第二項係將勞基法第十一條第四款、第五款、第十二條第一項等規定並列為應終止勞動契約之事由，倘被告除依據勞基法第十一條第五款主張終止勞動契約外，尚依同法第十二條第一項第四款，何以在其獎懲令上法令依據欄內特別載明勞基法第十一條第五款而已，而未將其於原告起訴後被告方始主張之同法第十二條第一項第四款並列其中？或乾脆在法令依據欄逕予載為事務管理規則第三百六十條即可？在在足證本件被告係僅依勞基法第十一條第五款之規定終止勞動契約。
七、被告終止勞動契約顯非適法，兩造間勞動契約仍屬存在。
（一）查原告係任職被告清潔隊司機，主要義務應在駕駛垃圾車，衡情應無不能勝任所擔任工作之情形，被告對此亦未提出說明或舉證。僅謂原告駕駛垃圾車速度過快甚或不耐等候致民眾常手持垃圾追逐垃圾車之險象，然原告駕駛垃圾車絕無上開情形，被告不得僅因政府採垃圾不落地之政策，致固定時間常有民眾手提垃圾在定點等候垃圾車，亦有民眾因時間無法配合而在後追垃圾車為理由，主張原告違反勞動契約情節重大？
（二）次按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約．．．四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者．．．。」、「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，勞基法第十二條第一項第二款、第四款分別定有明文。查被告主張因原告違反勞動契約情節重大而終止兩間勞動契約者，計有駕駛垃圾車速度過快甚或不耐等候、常遭社區民眾投訴、九十年十二月十一日未請假亦無正當理由逕未出勤、九十一年二月二十五日廷誤出車一小時。姑且不論被告上述主張是否真實，惟被告以此為由於九十一年四月十六日以公告主張終止勞動契約均已逾越上開勞基法應於知悉之日起三十日內終止之規定，被告以此終止勞動契約顯非適法。
（三）另被告主張原告於九十一年四月十一日逕將滿是垃圾之垃圾車停放於車庫造成整個車庫及車庫四周惡臭沖天滿地污水。然從被告提出之照片實看不出有任何惡臭沖天滿地污水之情形，實未有勞動基準法所稱違反勞動契約情節重大之情形，況且該日係因原告駕駛垃圾車離合器故障所致，此點被告亦無爭執被告仍據此主張顯無理由。更有甚者，被告公所係於九十一年四月十日召開九十年度第三次考績委員會會議中，任參加委員決議原告一次記二大過後，再於同年月十六日公佈，顯見被告終止與原告間勞動契約之理由不及被告上開原告於九十一年四月十一日所謂違反勞動契約情節重大之行為，在在足證被告據嗣後方始發生之情事主張原告違反勞動契約情節重大，殊無理由。
八、末按「工資‧‧謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞動基準法第二條第三款定有明文，依此規定，判斷某種給與是否屬工資之標準及其先後順序有二，即先以是否勞工因工作而獲得之報酬加以判斷，倘不能以此判斷，再以是否屬經常性之給與加以判斷。查知加班費勞工因工作時間 廷長 所獲得之報酬，顯然已經符合上開勞基法規定工資為勞工因工作所獲得之報酬，被告以加班費非屬經常性給與認其非屬工資，顯有誤會。再者，依下開勞基法規定，既將工資、薪金、獎金、津貼均列舉規定為工資，則本件清潔獎金、司機津貼均屬工資，殆無疑義。
附件貳為就鈞院九十一年度勞訴字第一一號確認僱傭關係存在等事件，謹依法提出答辯事：
訴之聲明
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。事實及理由
一、本件被告終止與原告之勞動契約，係依據勞基法第十一條第五款及事務管理規則第三百六十條，而該三百六十條並包含有勞基法第十二條第一項各款規定，換言之，已包括有該條所規定違反勞動契約情節重大者（第四款）等情形在內，原告所謂勞基法第十一條第五款只屬例示而已，其主張被告只依勞基法第十一條第五款解僱云云，應屬誤會，合先敘明。
二、在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第七十條訂立之工作規則為必要，此觀勞動基準法第十二條第一項第三款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止勞動契約之情形甚明。又「上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機，自應誠實執行職務，負有不得侵占所持有貨物之義務，為該勞動契約之內涵，不因未將所附誠實之義務明定於工作規則中而受影響。按勞工違反勞動契約情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。被上訴人係以貨運為業，交託運物品送交受貨人，為其營業之重要內容，上訴人所侵占之蠟燭雖僅三箱，但既違反不得侵占所持有貨品之忠誠義務，且有害於被上訴人之營業，自有違反勞動契約且情節重大之情事。（86.１.31.最高法院八十六年度台上字第三五三號判決）」，亦可資參照。
三、本件被告中止與原告之勞動契約，除係依據勞基法第十一條第五款外，並包括事務管理規則第三百六十條之規定即含括該條所規定違反勞動契約或工作規則，情節重大者（即該條項第四款）蓋依民法第九十八條規定「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之詞句」。準此，從卷附免職令上第⑷法令依據：勞基法第十一條第五款與⑸其他事項；事務管理規則第三百六十條乃等同並列，逐項仳鄰等情節以觀，當可佐證上情，資此以言，原告任職被告清潔隊司機一職，自應忠誠執行職務，對內遵守清潔隊之作業程序，以免造成清潔隊作業之困擾，對外則便民利民，避免擾民困民，使民眾怨聲載道，破壞員林鎮公所熱誠為民服務已建立之良好聲譽。本件原告原為被告所屬清潔隊之技工，擔任司機乙職，本應盡忠職守，克盡為民服務之責，詎原告於擔任是項職務期間常因駕駛之垃圾車速度過快甚而不耐等候，至民眾常手持垃圾追逐垃圾車之險象，屢屢發生，而常遭責任區民眾投訴，再者依清潔隊之請假規則星期一垃圾量大為重點日，非特殊原因，不予准假（參被證一），且請假須於前一天向承辦人員完成請假手續，此均為原告所明知，然原告竟均置之不理，時常於出勤前五分鐘再以電話告知請假乙事，造成隊上派代困難，致欲傾倒垃圾之民眾一再空等，怨聲載道，甚者，於九十年十二月十一日未請假亦無任何正當理由逕未出勤（參被證二）上情亦有證人 曹靜月 及 鄭國川 到庭供證屬實應堪採信，可見原告主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，顯已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，既然被告主觀「能為而不為」、「可以做而無意願做」，顯已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，堪認其有「不能勝任甚工作」之情無疑。尤有甚者，原告甚於九十一年四月十一日本應將收齊之垃圾駛至垃圾場傾倒後，再駛回車庫，然卻怠於職務逕將滿是垃圾之垃圾車停放於車庫，造成整個車庫及車庫四周惡臭沖天，滿地污水，此可由卷附照片數紙足稽，並有證人鄭國川到庭供證，原告曾於收集垃圾後並無載運至焚化爐，即逕將車子開至車庫存放屬實，被告明顯違反工作規則重大，故上開重大違規情節，豈容原告空言狡賴卸責。況當天原告駕駛六號垃圾車，車牌號碼00－000號前往大榮修理場，被該修理場老闆發現該車垃圾未倒，拜託其倒完再回廠檢修，可見該車當時車況應堪載運至焚化爐無疑，是被告空言因離合器故障而將車逕開至車庫存放之說，純屬卸責之詞，不足採信。原告上揭行為復經被告單位多次勸導仍不遵從，一再拒絕聽從主管之指揮監督，被告單位對其故意規避工作，破壞單位紀律等情節重大，且綜合原告工作態度及其心態既已不能勝任其工作（勞基法第十一條第五款）且違反勞動情節重大等情（勞基法第十二條第四款），不得不予以懲處，爰依勞動基準法第十一條第五款、第十二條第一項第四款之規定予以解僱，以維被告單位之工作進行及紀律要求。
四、本件被告彰化縣員林鎮公所九十年度第三次考績委員會於民國九十一年四月十日召開考績會議依當日決議七『依勞動基準法第十二條第一項第二款後段規定，有重大污辱者暨第十一條第一項第五款規定，勞工所擔任之工作確不能勝任時，另依事務管理規則第三百六十條規定，違反上述規定情形之一者，應依規定終止其勞動契約』，經投票表決決定『技工甲○○一次記二大過』，又前揭員林鎮公所九十年度第三次考績委員會於九十年四月十日作成決議，同年四月二十二日經員鎮清字第０九一０００九九五０號令甲○○『㈢獎懲事由：執行職務開車太快，不依規定請假造成派代困難，違反紀律破壞團隊形象，影響機關聲譽。㈤其他事項：事務管理規則第三六０條』，依事務管理規則第三百六十條第二項規定『各機關工友具有勞動基準法第十一條第四款、第五款及第十二條第一項各款規定情形之一者，應依規定終止勞動契約』，依其獎懲事由觀之及事務管理規則已包括勞動基準法第十二條第一項各款之情形，是以被告終止與原告之勞動契約，係依據勞基法第十一條第五款及事務管理規則第三百六十條，而該三百六十條並已包含有勞基法第十二條第一項各款規定，換言之，已包括有該條所規定違反勞動契約或工作規則情節重大者（第四款）等情形在內。
五、退步言，縱認前開事務管理規則所函示者，未包括勞動基準法第第一二條第一項各款情形，於前開彰化縣員林鎮公所九十年度第三次考績委員會作成決議，考績委員會於四月二十二日發文，於發文前即四月十一日，原告本應將收齊之垃圾駛至垃圾場傾倒後，再駛回車庫，竟怠於職務逕將滿是垃圾之垃圾車停放於車庫，造成整個車庫及車庫四周惡臭沖天，滿地污水，其未清運垃圾之行為嚴重違反工作規則，於考績委員會於四月二十二日發文前，原告仍為嚴重違反工作規則之行為，被告自得主張依據勞動基準法第十二條第一項第四款規定予以解僱，且原告之行為復經被告多次勸導仍不遵從，一再拒絕聽從主管之指揮監督，被告對其故意規避工作，破壞單位紀律影響民眾權益甚鉅，自有違反勞動契約、工作規則且情節重大之情事，為此被告依據勞動基準法第十二條第一項第四款規定予以解僱，應屬有據。
六、原告既為清潔隊之技工，準時清運垃圾，為其工作之重要內容，原告非但出勤不准時甚將未傾倒之垃圾車駛回車庫，已嚴重違反執行職務之忠誠義務，且有害於被告之聲譽及民眾之權益甚鉅，自有違反勞動契約且情節重大之情事，為此被告依據勞動基準法第第十二條第一項第四款之規定予以解僱，即屬有據，從而原告先位聲明請求確認僱傭契約存在，為無理由，又依勞動基準法第十八條第一項第一款─依第十二條或十五條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，此部份備位之聲明亦屬無理由。
七、姑不論原告是否有權請求依勞動基準法第十六條及第十七條所規定之預告工資及資遣費，僅依所謂平均工資乃係指計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該時間之總日數而言；又工資乃謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金實物等方式給發之獎金、津貼及其他名義上之經常性給與均屬之。換言之，所謂「工資」其性質乃須具「經常性給發」，始得稱之。準此，卷查原告所謂之清潔獎金、司機津貼，均非認屬勞工工作所得之工資報酬，又加班費，須有加班始為給發，是否屬經常性給發顯有疑問，另夜點費，則屬勞基法施行細則第十條規定之除外範圍，亦均不得列入為工資計算之範疇，是原告以上開資為計算之基礎，於法規顯屬無據，甚其無提出任何資料以實其說，容見其主張已見不實，殊無可採。
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月十六日~B法院書記官莊素美