裁判字號：臺灣 士林 地方法院95年訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第640號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺南監獄執行中）被告丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 林龍輝 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7615號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之安非他命拾肆包（毛重壹佰零陸點玖壹公克、淨重壹佰點柒貳公克、驗餘淨重壹佰點陸肆公克）沒收銷燬。包裝安非他命用之塑膠袋拾肆個（淨重陸點壹玖公克）、分裝袋肆佰壹拾個、電子磅秤壹台均沒收。
丙○○公訴不受理。
事實甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院
於民國88年6月28日以87年度訴字第1407號判決轉讓第一級毒品處有期徒刑1年2月、轉讓第二級毒品處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院於88年12月14日以88年上訴字第4221號判決上訴駁回確定，另於89年3月30日經臺灣桃園地方法院以89年度易字第625號判決施用第一級毒品處有期徒刑8月、施用第二級毒品處有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月確定，經裁定更定應執行刑結果，應執行有期徒刑
2年4月，並於91年11月12日假釋期滿執行完畢。緣經營通信業務之丁○○，因欲施用第二級毒品安非他命，乃
於94年7月13日某時和甲○○和丙○○於電話中，表示擬以新申辦之價值新臺幣（下同）5,000元至10,000元左右全新手機，以1,000元可購得1公克安非他命之比例，交換等價之安非他命。甲○○和丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於營利之意圖暨以互易方式以達販賣第二級毒品安非他命之故意而允諾之。嗣於94年7月13日晚間11時許，丁○○依約攜帶手機至甲○○和丙○○投宿之位在臺北市○○區○○路○○○號紗麗賓館，與甲○○先在賓館接待處碰面後，由甲○○出資承租不詳房號之房間1間，丁○○即在該房間內取出手機供甲○○挑選，甲○○並提供少量毒品予丁○○試用。惟因甲○○無法決定以何款手機抵換，乃帶同丁○○至其與丙○○共同住宿之505號房內，由丙○○再行挑選。但因丙○○也無中意之款式致互易未成，甲○○及丙○○遂要求丁○○以現金購買，惟丁○○因毒癮未深，且身上所帶款項另有用途，乃藉詞推拒後離開紗麗賓館。適丁○○在該賓館前遇警盤檢，供出該賓館505號房之房客甲○○為毒販，警方旋即於同日凌晨2時許前往上開房間，經甲○○、丙○○同意後入內搜索，當場在房間衣櫃內查獲第二級毒品安非他命14包（毛重106.91公克、淨重100.72公克、驗餘淨重100.64公克）及丙○○所有供分裝安非他命用之電子磅秤1台及供預備用之分裝袋410個。
案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、茲就指定辯護人有爭執證據之證據能力分述如下：證人丁○○於警詢及檢察事務官前所為之陳述
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡經查：證人丁○○於94年7月14日上午7時20分在臺北市政
府警察局士林分局（下稱士林分局）蘭雅派出所製作警詢筆錄時陳稱：505號房是由甲○○和丙○○出錢登記伊名字，進到裡面是為了要辦手機門號等語；於94年7月14日下午5時10分士林分局第三組時又稱：94年7月12日5時許，與甲○○相約在福國路附近，就近租了紗麗賓館505室。因伊沒錢，所以是甲○○出錢，當時並沒有看到毒品等語（見偵字第7615號卷㈠第40頁）；於檢察事務官詢問時則改稱：當天是要去找朋友甲○○和丙○○，要買安非他命，在505號房待了半個鐘頭，房內只有他們2人，伊只在裡面吸了幾口安非他命，並表示要買5000至10,000元的安非他命，但要拿錢來的朋友還沒來，所以甲○○和丙○○免費給 伊施 用，1,
000元約1公克，只有說要買5,000至10,000元的毒品，尚未交易完成，之前有向甲○○買過10次，每次都買1至2,00
0元，大概跟他交易3、4個月，大部分都是跟甲○○買，但有幾次是丙○○替甲○○拿毒品，地點在三重或板橋賓館或在王的車上，有時在甲○○民族東路住處。都是以打電話的方式聯絡，有時候會打給丙○○等語（見偵字第7615號卷㈡第231頁至第232頁）；於本院審理中再稱：偵查中所言是實在的，但次數記不清楚，不過最少有10次，每次價格最少1,000元，有時候是用現金買，有時候是用手機換，但沒有和甲○○直接交易過，都是甲○○開車載丙○○前來，丙○○下車交付安非他命。94年7月14日當天是甲○○和丙○○打電話給伊，談到手機的事情，伊說有辦到價值大約5,000元到10,000元的手機，就問他們人在哪裡，要過去換安非他命，伊到達紗麗賓館後在樓下與甲○○碰面後，伊先租了一個房間，由甲○○付錢，在那個房間裡甲○○有拿出一點安非他命給伊試用，但甲○○說不能決定要挑什麼手機，後來才又到甲○○和丙○○住的505號房等語（見本院卷第168頁至第187頁、第208頁）。
㈢經核證人丁○○供述之內容，確為關涉被告甲○○是否有販
賣安非他命予丁○○之犯行所不可或缺之證據，是證人丁○○於司法警察及檢察事務官前之供述已符合前開必要性之要件，而其於警詢及檢察事務官前之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較可信之特別情況，而應依據陳述人於警詢及檢察事務官為陳述時之「外部情況」，亦即綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及有無虛偽陳述之動機加以判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：
⒈證人丁○○於偵查及於本院審理中經與被告甲○○隔離訊問
後，即屢陳稱：因為被警察查獲後，和甲○○同在警局內應訊，甲○○對伊檢舉非常生氣，要伊配合說在房間內所查獲的毒品是 小范 的，這樣才能交保，否則會叫黑道份子追殺伊，還說持有毒品會被施用毒品吸收，要伊不要說毒品是甲○○的，等移送士林地檢署後，甲○○也出面幫伊具保，之後就帶伊到三重一位大哥，要伊交代檢舉之事，並要求伊賠償損失，伊因此連夜搬家，也不敢出庭，在警察局說的都是謊話，後來來法院作證知道偽證罪之輕重，才說出實情等語（見偵字第7615號卷㈡第232頁、本院卷第170頁、第173頁、第179頁）。參以證人即查獲員警乙○○證稱：派出所同仁有告知伊被告甲○○要丁○○不要亂講話等語（見本院卷第193頁），堪信證人丁○○於警詢中所為扣案毒品安非他命係 范明應 交付，伊寄放在505號房內之陳述，確係受制於被告甲○○之壓迫所為，並非出於證人丁○○之真意。雖證人乙○○另稱：被告甲○○和證人丁○○之筆錄是分開製作，也沒有聽到甲○○有跟丁○○說要將毒品推給『小范』等語（見本院卷第193頁），惟證人乙○○也稱：在安排被告甲○○和丁○○位置時，2人不可能完全沒有碰面機會等語，況被告甲○○欲迫使證人丁○○對其為反於真實之有利陳述，衡情會利用僅有被告甲○○和證人丁○○2人始可聽聞之機會為之，殊無可能張揚喧囂致員警查悉，是證人乙○○並未親身見聞上情，實與常情相符。再審酌除被告甲○○於警詢伊始即供稱：扣案之安非他命為證人丁○○所有外，同案被告丙○○於95年7月14日6時許在蘭雅派出所第一次製作警詢筆錄時，原供稱：所持有的毒品均是要自己施用等語（見偵字第7615號卷㈠第15頁）；然於同日晚間6時30分許，在士林分局刑事第三組製作警詢筆錄時，即改稱：安非他命是丁○○所帶來，約於94年7月13日晚上（詳細時間已經忘記）也不知道為什麼要帶來，第一次警詢是因為沒有人要承認，後來丁○○說他會承認才供出上情等語（見同上卷第18頁），而證人丁○○於蘭雅派出所及士林分局2度製作警詢筆錄時，均未提及「范明應」交付毒品之事，甚至否認有在505號房見到毒品之情（見同上卷第40頁），於內勤檢察官訊問時始陳稱上情，則由同案被告丙○○及證人丁○○就扣案毒品安非他命之來源，前後所供之轉折歷程，特別係同案被告丙○○何以於警詢初詢時，猶坦稱扣案安非他命為其所有，至警詢複詢時即諉為證人丁○○所有，堪認被告甲○○於解送士林分局及地檢署複詢過程中，確有勾串同案被告丙○○及對證人丁○○施以壓力之事實。則證人丁○○於警詢中之陳述，既係因受被告甲○○之壓迫而故意為虛偽之陳述，顯然不具有可信之特別情況，而無證據能力。
⒉證人丁○○於檢察事務官前所為之陳述，本院審酌證人丁○
○於檢察事務官訊問時，被告並未在場，而係單獨面對檢察事務官所為之陳述，尚無因被告在庭而受有壓力，亦無不當取供之情形，並無不可信之特別情況，故證人丁○○於檢察事務官前所為之陳述，自具有證據能力。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
證人丁○○於內勤檢察官前所為之陳述
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。次按證人除未滿16歲者或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第186條、第158條之3分別定有明文，查證人丁○○於95年7月14日於內勤檢察官訊問時所陳述有關於被告甲○○之部分，為屬證人之身分，復非未滿16歲之人，又無精神障礙，致不解具結意義及效果之情形，依法即應命具結，惟未於該次訊問期日具結，依前開說明，證人丁○○該日之陳述，自不得為證據。
證人乙○○於檢察事務官前所為之陳述
證人乙○○於檢察事務官前固證稱：當日去臨檢時，店家講50
5號房內旅客形跡可疑，且已多日未繳費用，於是就在福國路上等，經過賓館聯絡，說丁○○已經從505號房走出來，就上前問：「你知道我們為什麼要找你」，鄭就講說要找的人應該不是他，505號房還有一個大卡的，後來上去505號房丙○○和甲○○正好要出門，經表明要臨檢，丙○○和甲○○就同意伊等進入搜索，後來在衣櫃內找到毒品和分裝袋裝在塑膠袋內，磅秤就不確定在何處找出等語（見偵字第7615號卷㈠第187頁、偵字第7615號卷㈡第243頁）。然查：有關本案扣押物之內容，以及扣押物係擺放在505號房衣櫃內，均為被告甲○○所坦認，再證人乙○○係因先查獲證人丁○○後，因丁○○之指述始查獲被告甲○○和丙○○之情，亦據證人丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第171頁），況查證人乙○○前揭所陳，對被告甲○○有無販賣安非他命？交易之時間、地點、次數、金額等與販賣構成要件事實之認定，均無直接之關連，核非證明犯罪事實所必要，揆諸前揭說明，證人乙○○於檢察事務官前所為之陳述，自無證據能力，不得為證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品安非他命之犯行，辯稱
：丁○○被查獲當天5、6點，要交給伊所買的電話卡才來找伊，扣案的安非他命是一個叫 小蔣 的人交給丁○○，因為丁○○暫時外出才放置在505號房，而且505號房也不是伊和丙○○所住房間，是本來伊住在6樓，後來房間時間到才過去505號房，因為丁○○和伊有金錢糾紛、丁○○才會誣陷被告等語。
然查：
㈠證人丁○○於94年7月13日晚上11時許，至臺北市○○路○○
○號紗麗賓館，欲以5,000元至10,000元手機向被告甲○○及丙○○交換等價之安非他命之情，業據證人丁○○於檢察事務官及本院審理中證述明確，稱：被告甲○○和丙○○知道伊有在做通訊行，後來被告甲○○和丙○○打電話和伊談到手機的事情，伊說有辦到手機，大約5,000元至10,000元，並問他們人在哪裡，伊說想要過去換安非他命，伊到達紗麗賓館，和甲○○在樓下碰面，就由甲○○出錢租了一個房間，在那個房間裡甲○○有拿出一點安非他命給伊試用，伊則將手機拿出來放在桌上，後來甲○○說還是要給丙○○挑選，就帶伊去505號房，但因為伊所帶的手機甲○○和丙○○都不喜歡，伊就離開，1,000元可換1公克安非他命等語（見偵字第7615號卷㈡第231頁至第232頁、本院卷第168頁至第187頁，特別是第172頁、第173頁、第183頁至第
184頁）。雖證人丁○○就伊在紗麗賓館所租用房間之金錢來源，究係被告甲○○支付，或係自行給付（於警詢、內勤檢察官前及本院審理時稱：因沒錢所以由被告甲○○支付等語；於偵查中所提出陳述狀內稱：現金在開房間時付光等語）；於被告甲○○和丙○○表示不願以安非他命交換手機時，伊身上究竟有無金錢等節（於警詢及內勤檢察官前稱：身上沒錢等語、於本院審理時稱：可能還有1、2,000元等語），前後供述雖有不一，然隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷。又被告甲○○有為證人丁○○給付一間房間之休息費用，為被告甲○○所是認，再證人丁○○因毒癮不大，且身上所帶金錢另有用途，故當被告甲○○和丙○○拒絕以安非他命交換手機時，伊即不需要，因此藉詞離開之情，亦據證人丁○○於本院審理中結證在卷（見本院卷第174頁、第184頁），況證人丁○○上開有所出入之陳述，與證明被告甲○○和丙○○有無共同販賣安非他命之待證事項間，並無直接重要之關連。反觀證人丁○○對於被告甲○○和丙○○欲以安非他命向伊換取5,000元至10,000元手機之基本事實，於檢察事務官詢問至本院審理中則始終一致，是證人丁○○就前述部分之證述，縱令先後未盡一致，尚不足動搖伊所為證詞之可信性。
㈡警方於94年7月14日凌晨在紗麗賓館505號房衣櫃內扣得安
非他命14包（毛重106.91公克、淨重100.72公克，包裝塑膠袋重6.19公克、驗餘淨重100.64公克）、分裝袋410個和電子磅秤1台之情，為被告甲○○所是認，且查：分裝袋410個和電子磅秤1台為被告丙○○所有之情，為被告丙○○於警詢及內勤檢察官訊問時坦承不諱（見偵字第7615號卷㈠第19頁、第101頁）。又被告甲○○在紗麗賓館曾提供少量安非命予丁○○乙節，此經證人丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第171頁）。雖被告甲○○否認上情，辯稱：分裝袋、電子磅秤和安非他命均為證人丁○○所有 云云 。然查：紗麗賓館505號房為被告甲○○承租而與被告丙○○共同投宿之情，業據證人丁○○於檢察事務官詢問及本院審理時證述明確，稱：伊是在被查獲前約兩個鐘頭，和甲○○約在紗麗賓館樓下碰面，要用新申辦之手機換毒品，甲○○就出錢用伊名義租了一個房間，並在該房間內試用少量毒品，後來甲○○說要讓丙○○挑手機，才又到505號房，但最後甲○○和丙○○表示手機均不喜歡，要伊以現金購買，但伊說身上沒錢就離開等語（見偵字第7615號卷㈡第231頁至第23
2頁、本院卷第172頁、第175頁至第176頁），並有紗麗賓館94年7月13日旅客登記表1紙在卷可憑（見偵字第7615號卷㈠第196頁）。被告甲○○雖辯稱：伊原本住在606號房，後來7月12日凌晨4時許丁○○來找伊，因為丁○○剛從派出所出來沒錢，伊就出錢幫丁○○以丁○○名義租了50
5號房休息，說第二天以辦易通卡來還錢，後來13日中午60
6號房要退房，伊和丙○○就搬到505號房，並將休息轉為住宿等丁○○回來云云（見偵字第7615號卷㈠第24頁、第10
3頁）。被告丙○○也於內勤檢察官訊問時供稱：7月12日是住在606號房，丁○○7月12日凌晨來找甲○○，說很累，甲○○就幫忙開505號房供其休息，後來606號房7月13日中午12點要退房，所以才到505號房云云（見偵字第7615號卷㈠第100頁）。證人丁○○於警詢及內勤檢察官前也附和被告甲○○和丙○○之供述，陳稱：94年7月12日5時許，與甲○○相約在芝山站的7-11見面，一起到紗麗賓館用伊名義租505房，伊則拿一張客戶名片供櫃臺登記。因為身上沒錢，所以是由甲○○出錢云云（見偵字第7615號卷㈠第40、96頁）。惟證人丁○○於警詢及內勤檢察官前所為之陳述，係因受被告甲○○之壓迫而故意為虛偽之陳述，已如前述，且依現今賓館之經營常態，住宿時間係自投宿之時起算，至翌日上午11時或12時止，若投宿時間超過晚間12時，則以12小時計算住宿時間。如未過夜住宿，而以一區段時間（如
2小時或3小時）計算房間使用價格（即所謂之「休息」），平均每小時單價勢必較住宿時為高。倘證人丁○○於94年
7月12日凌晨即入住紗麗賓館，迄94年7月13日為警查獲之時，入住時間已逾1日，實無必要以休息方式計價，況被告甲○○和丙○○原投宿之606號房若在7月13日中午時退房，改投宿至505號房也僅能住宿至隔日中午為止，賓館費用並未有所節省，反而徒增搬動行李之困擾，故被告甲○○和丙○○所供，顯與上開推斷不符，而以證人丁○○於本院審理中所陳為可採。故紗麗賓館505號既為被告甲○○和丙○○共同住宿使用，並在被告甲○○和丙○○垂手即可取得之範圍內，堪認安非他命14包（毛重106.91公克、淨重100.72公克、驗餘淨重100.64公克）及分裝袋410個和電子磅秤1台，為被告甲○○和丙○○共同持有無訛。
㈢至證人丁○○能於內勤檢察官訊問時，明確陳稱：扣案之安
非他命係放置在7-11袋內，袋口並有綁起來等語（見偵字第7615號卷㈠第96頁）。惟查：被告甲○○因不能決定手機樣式，故帶證人丁○○至505號房，欲由被告丙○○挑選，在505號房也有讓證人丁○○施用少量毒品乙節，為證人丁○○於本院審理中證述綦詳，並稱：伊在505號房有看到安非他命，放在一個包包內等語（見本院卷第172頁、第184頁），且查證人丁○○於內勤檢察官前所為之陳述，係因受被告甲○○之壓力所為，已如前述，2人就證人丁○○係何時抵達紗麗賓館，以及扣案安非他命如何取得等細節，均無一遺漏，則證人丁○○因曾停留在505號房內，並見及安非他命存放位置，再加以曾受被告甲○○之提點，故可得悉扣案安非他命之存放狀態，尚與論理無違。
扣案之安非他命為被告甲○○和丙○○共同持有，並欲與證人
丁○○以安非他命交換手機之情，業已認定如上，且按販賣安非他命毒品之行為，本無一定之價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決要旨）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。且毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括買賣與交換（互易）；即性質為有償之交換（互易）行為，仍屬上述條例所稱之「販賣」範疇（參照最高法院94年度臺上字第333號判決要旨）。查證人丁○○與被告甲○○、丙○○之毒品上手，素不相識，此觀之證人丁○○須透過與被告甲○○、丙○○互易始能取得毒品自明；是證人丁○○自不可能知悉被告甲○○、丙○○取得安非他命之對價，是被告甲○○、丙○○藉此居中轉手買賣（包括互易）而從中賺取少量價差之可能，顯無可排除；兼以安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易又屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，是客觀以言，本件果無利可圖，被告甲○○、丙○○自無甘冒被查緝之危險而提供毒品予證人丁○○之理，且查本案尚扣得被告甲○○和丙○○共同持有之分裝袋410個及電子磅秤1台，衡情安非他命為價值昂貴之物，被告丙○○倘為攜帶方便，自可將持有之安非他命分裝成數包即可，可重複使用避免丟棄袋內殘渣，減少浪費，再徵諸被告甲○○於94年7月13日當天有提供少量安非他命予丁○○施用，是以扣案之分裝袋應係被告甲○○和丙○○用以供分裝販賣安非他命預備所用無訛，足堪推斷被告甲○○、丙○○確有販賣安非他命之犯行無誤，據上諸端，均足證被告甲○○、丙○○於販入、售出之間，應有相當之獲利；益證被告甲○○、丙○○本件犯行主觀上有營利之意圖，要無疑義。
綜上所述，證人 劉少鏞 於前往紗麗賓館前，就欲以手機交換5,
000元至10,000元不等之安非他命乙節，與被告甲○○和丙○○均有聯繫，且在紗麗賓館中，被告甲○○先行出面提供證人丁○○少量毒品試用，並挑選手機，嗣因被告甲○○不能決定所需手機款式，才又返回505號房與被告丙○○共同挑選，係因被告甲○○和丙○○均無中意之手機，證人丁○○始行離去之情，業據證人丁○○於檢察事務官詢問及本院審理中證述綦詳。證人丁○○雖稱：當天是要和丙○○換手機等語（見本院卷第179頁），惟被告甲○○得悉證人丁○○有意交易安非他命，即與證人丁○○約定於94年7月13日晚間在紗麗賓館交付手機及毒品安非他命，顯然被告甲○○對於要與證人丁○○交換安非他命一事事前即有認識，甚且也提供安非他命予證人丁○○試用，並先行挑選手機，被告甲○○當係自居於出賣人之地位主導證人丁○○以手機與被告丙○○交換毒品安非他命之過程，非僅居間媒介或被利用，應係有以自己共同犯罪之意思而與被告丙○○間有販賣安非他命之犯意聯絡，並參與販賣之構成要件行為，至為顯然。
此外，扣案之安非他命經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似
，隨機抽取鑑定結果，檢出毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局94年9月12日刑鑑字第0940118819號鑑定書在卷可憑（見偵字第7615號卷㈠第145頁）。綜上所述，被告甲○○前述否認與被告丙○○共同販賣第二級毒品安非他命之所辯，顯無可採。本件事證明確，被告甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品安非他命之行為，堪以認定。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○和丙○○之間，有共同營利之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按95年7月1日修正施行之刑法第28條係法院就共犯審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題）。次查安非他命毒品危害防制條例第2條第2項所明定列管之毒品，查刑法部分條文業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。雖毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無論在刑法新制施行前、後，其法條文字之構成要件暨法律效果俱無變動；然因其罰金刑僅規定「得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，是其最低數額自應回歸適用刑法第33條第5款之規定。惟被告甲○○行為後，刑法第33條第5款業已修正，依修正前刑法第33條第5款「罰金：1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條所定折算比例而為換算，新制施行以前，本法之罰金最低額度為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第33條第5款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後之刑法第33條第5款，顯然較不利於被告，本諸刑法第2條第1項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法自仍應依修正前刑法第33條第5款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其罰金刑之法定最低數額（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。被告甲○○因販賣毒品安非他命而持有之，其低度之持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○有如事實欄所載刑之執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告甲○○於有期徒刑執行完畢，
5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，並無新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑但因所犯法定本刑為無期徒刑部分不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。末查新、舊法對於未遂犯之處罰均規定，得按既遂犯之刑減輕之，僅係由舊法第26項前段，改移至新法第25條第2項，則前開修正，經核僅係條項次加以調整，並不影響該條項刑罰之內涵，尚不屬於刑罰法律之變更，自不生刑法第2條第1項比較適用之問題，自應適用修正後刑法第25條第2項。則被告甲○○、丙○○依約在紗麗賓館以毒品安非他命與證人丁○○互易手機，被告甲○○、丙○○顯有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品行為，縱因被告甲○○、丙○○因無中意之款式，且證人丁○○拒絕以現金購買，致未完成互易行為，惟被告甲○○、丙○○之行為應認已成立販賣毒品未遂罪，為未遂犯，依修正後刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。另被告行為時，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為
7年以上有期徒刑。」，被告行為後，上開條文修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，自應適用修正前規定，並與累犯部分先加重後減輕之。爰審酌被告甲○○之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告甲○○以互易方式販賣第二級毒品安非他命，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其販賣毒品之次數、數量及可得之利潤非鉅，犯罪情節尚非深重，及被告甲○○犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○如主文所示之刑。
扣案之白色晶體14包（毛重106.91公克、淨重100.72公克，包
驗餘淨重100.64公克），為第二級毒品安非他命，不問是否屬犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之（惟因鑑驗而業已消耗費失之部分，自毋須再為沒收銷燬之宣告）。至扣案之包裝安非他命用之包裝袋14個（淨重6.19公克）及磅秤1個，均為被告丙○○所有之物，或用以資為盛裝安非他命之工具、或用以分裝安非他命所用之工具，均係供本案販賣安非他命犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收；至扣案之包裝袋410個，為被告丙○○所有供販賣安非他命預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
貳、被告甲○○不另為無罪諭知部分公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○基於販賣第二級毒品安非
他命之概括犯意聯絡，連續自94年3、4月間起，分別在臺北市○○○路某處、臺北縣三重市、板橋市某賓館內，以1公克1,000元之價格，先後10次，每次販售1至2公克不等之第2級毒品安非他命予丁○○施用，因認被告甲○○就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。再按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。
經核公訴意旨認被告甲○○於94年3、4月間起涉嫌販賣第二
級毒品予證人丁○○10次之犯行，係以證人丁○○於檢察事務官前之指述為其主要論據。然查：證人丁○○固於檢察事務官前陳稱：之前有向甲○○買過安非他命，每次都買1至2,000元，大概跟他交易3、4個月，大部分都是跟甲○○買，但有幾次是丙○○替甲○○拿毒品給伊，在三重或板橋賓館或在王的車上，有時在甲○○民族東路住處。伊都是打電話，有時候會打給丙○○等語（見偵字第7615號卷㈡第231頁至第232頁）。惟證人丁○○於本院審理中，經檢察官及指定辯護人之交互詰問，並經本院之訊問後，則堅稱：伊不記得和甲○○、丙○○交易之次數有幾次，也不記得每次交易確切之地點，只記得曾在臺北縣板橋市○○路和三重市○○路上賓館，以及在臺北市○○○路被告甲○○住處附近某大賣場旁之車上交易過。有時候是用手機換，有時候是以現金購買，甲○○和丙○○幾乎都是一起來。在民族東路那次，伊有看到甲○○將車停在較遠處，丙○○從甲○○車上下來，另外有時候甲○○開車來，伊也沒有和甲○○講過話。在賓館那幾次甲○○有沒有在場並不記得。但伊聯絡的對象都是丙○○，甲○○也沒有參與伊和丙○○用手機換安非他命的細節等語（見本院卷第179頁、第
180頁、第181頁、第182頁、第266頁、第267頁）；另就被告甲○○有無交付過安非他命以及是否在場乙節，於本院審理中則先稱：甲○○和丙○○都有，且甲○○都有在場等語（見本院卷第185頁），後又改稱：甲○○並沒有拿給伊過，是和丙○○一起來，至於和丙○○交易時甲○○並沒有在場等語（見本院卷第185頁至第186頁、第266頁）。細核證人丁○○於檢察事務官前之陳述，僅就取得安非他命次數、地點和交易對象有簡略表示，然就交易之細節，包括事前如何聯繫、與何人聯繫、聯繫內容為何、交付之經過、有何人前來、係以現金購買或其他方式給付價款、係由何人交付安非他命並收取價款等，有關認定被告甲○○和丙○○就販賣之構成要件行為，有無犯意聯絡，以及如何分擔犯罪行為之事項，均無從得悉。而綜合證人丁○○於本院審理中前後之證述內容，關於被告甲○○在伊和被告丙○○購買或以手機交換安非他命時有無在場或者被告甲○○有無交付安非他命之行為，前後指述亦多所歧異。縱使被告甲○○有搭載被告丙○○前往交易現場之行為，惟此既非參與犯罪構成要件行為，且按幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立。而被告甲○○對於其搭載丙○○前往交易處所時，是否即對丙○○係欲與證人丁○○會面？會面之目的係要交付安非他命？丙○○有無營利之意圖等節，依卷內所存證據，並無從證明。至扣案之安非他命14包、分裝袋410個及電子磅秤1台，也僅得資為被告甲○○有與丙○○於94年7月13日當時共同販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之佐證，也不能逆論被告甲○○於94年7月13日之前有參與販賣安非他命之犯行。是證人丁○○之指述情節既多所矛盾瑕疵，也無從證明被告甲○○主觀上就被告丙○○之販賣犯行有所認識，自難遽採為不利被告甲○○之認定依據。
綜上所述，公訴意旨就被告甲○○於94年3、4月間起至於94
年7月13日晚間11時許前間，有和被告丙○○共同販賣安非他命予證人丁○○部分之犯行，所舉證據，尚難達於確信無疑之程度。此外，復查無其他積極證據或具體事證足認被告涉有上開公訴意旨所指情事，揆諸前開法條及判例意旨，尚不能證明被告甲○○就此部分有犯罪，惟此部分如成立犯罪，公訴人認與前揭論罪科刑部分有修正前刑法所定連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、被告丙○○公訴不受理部分公訴意旨略以：被告丙○○與被告甲○○基於販賣第二級毒品
安非他命之概括犯意聯絡，連續自94年3、4月間起，分別在臺北市○○○路某處、臺北縣三重市、板橋市某賓館內，以1公克1,000元之價格，先後10次，每次販售1至2公克不等之第2級毒品安非他命予丁○○施用，嗣於94年7月14日凌晨1時30分許，丁○○復與甲○○約定在甲○○與丙○○投宿之臺北市○○區○○路○○○號「紗麗賓館」505室購買第二級毒品安非他命，適丁○○在該賓館前遇警盤檢，供出該賓館505室之房客甲○○為毒販，警方旋即於同日凌晨2時許前往上開房間，經甲○○、丙○○同意後入內搜索，當場在房間衣櫃內查獲第2級毒品安非他命14包（淨重102.08公克）、分裝袋410個及電子磅秤1臺。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪等語。按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論而為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。
查本件被告丙○○業於95年8月7日因一氧化碳中毒死亡，有
臺北縣板橋市戶政事務所95年9月25日北縣板戶字第09500104
60號函暨所附死亡登記申請書、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（見本院卷第102頁至第104頁）。依照上開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張世和到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第二庭審判長法官謝靜恒
法官高雅敏法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官徐仁豐中華民國96年2月8日附錄毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。