臺灣臺北地方法院107年度訴字第201號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第201號刑事判決

裁判日期：民國107年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第6號
107年度訴字第201號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李元傑指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍被告 李庭寬 選任辯護人 鄭富方 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第20541號）及追加起訴（107年度偵字第1195號），本院判決如下：
主文李元傑共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
李庭寬共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。
扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶壹袋（淨重零點壹伍肆零公克，驗餘淨重零點壹伍參捌公克，併不可析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、李元傑與李庭寬均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由李元傑於民國106年6月8日晚上某時許，使用某不詳電子設備所安裝之通訊軟體LINE與 江承哲 連繫毒品交易事宜之方式，約定以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江承哲後，旋即於106年6月
9日凌晨0時許，在其位在臺北市○○區○○路0段000巷00號之住處，交付第二級毒品甲基安非他命1包予李庭寬，並指示李庭寬將該包毒品攜至臺北市○○區○○路0段000號前與江承哲進行交易。嗣因江承哲之堂哥 江昆達 查看江承哲手機通訊軟體LINE之對話內容發現上情，遂以電話聯絡臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所所長 葉碩俊 請求協助，經警於106年6月9日凌晨1時34分許，在臺北市○○區○○路0段000號前查獲李元傑及李庭寬2人與江承哲間之交易情事而不遂，當場扣得白色透明結晶1袋（淨重0.1540公克，驗餘淨重0.1538公克，併不可析離之包裝袋1只），而查悉上情。
二、李元傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，且係經行政院衛生福利部公告禁止轉讓而屬於藥事法所規範之禁藥，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於106年6月8日晚上10時許至
106年6月9日凌晨1時34分許前之某時（原起訴書誤載為
106年6月6日晚上某時許，業經檢察官當庭更正），在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00號之住處，將已裝有禁藥即甲基安非他命之吸食器交予李庭寬，任由李庭寬自行取用施用甲基安非他命1次（無證據證明甲基安非他命之淨重超過10公克以上），以此方式無償轉讓予李庭寬。嗣李庭寬於前開事實一所示之時間、地點遭警查獲後，經李庭寬同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（業經臺灣士林地方法院檢察署察官以106年毒偵字第1516號案件為不起訴處分確定），因而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方檢察署檢察官主動簽分偵查追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。
至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，有最高法院著有90年度台上字第5899號裁判要旨可資參照。查本案被告李元傑因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20541號）繫屬本院（10
7年度訴字第6號）後，因檢察官認被告李庭寬所涉犯販賣第二級毒品案件與本院受理之106年度訴字第6號案件為刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前具狀向本院追加起訴（107年度偵字第1195號），應屬合法，是本院予以合併審理及裁判，合先敘明。
二、證據能力部分：本院用以認定被告李元傑、李庭寬（下稱被告2人）犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）上開事實，業據被告李元傑於本院準備程序及審理中；被告李庭寬於偵查、本院準備程序及審理中均坦承在案，核與證人即被告李庭寬於偵查中之證述（見臺灣士林地方檢察署偵字第9011號卷〈下稱偵字第9011號卷〉第8頁反面至第9頁、第61頁至其反面；臺灣臺北地方檢察署偵字第00000號卷〈下稱偵字第20541號卷〉第75頁及其反面）、證人江承哲於偵查中之證述（見偵字第20541號卷第28頁至第29頁、第55頁至第56頁反面）、證人江昆達於偵查中之證述（見偵字第20541號卷第56頁反面）、證人蔣豐懋於偵查中之證述（見偵字第20541號卷第71頁及其反面）大致相符，並有卷附自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證物照片、交通部民用航空局航空醫務中心106年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果單1份、證人江承哲所持用之門號0000000000號手機於106年6月8日至同年6月9日之雙向通聯記錄光碟暨列印資料1份、台北市政府警察局內湖分局尿液採樣書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：119069）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月27日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：119069）各1份（見偵字第9011號卷第17頁至第21頁、第31頁、第35頁至第37頁及證物袋；偵字第20541號卷第14頁、第16頁、第18頁、第39頁）可稽，復有扣案之白色透明結晶1袋（淨重0.1540公克，驗餘淨重0.1538公克，併不可析離之包裝袋1只）在案可佐，從而被告2人共犯販賣第二級毒品及被告李元傑無償轉讓禁藥等情，均堪認定。
（二）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關常難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。況販賣第二級毒品亦可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，並得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是本案被告2人已於本院審理中坦承犯彼等於上開事實欄一所示之時、地從事販賣第二級毒品之犯行，雖未查得實際販入毒品之真正價格，及販賣而獲取實際利潤之金額，但被告2人有藉此營利之意圖已堪認定。綜上，被告2人上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院10
1年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。再按甲基安非他命經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於104年12月4日公布修正，並於同年12月6日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第39
7號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。是核被告
2人於事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告李元傑於事實二所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告2人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為被告
2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命、被告李元傑轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開販賣第二級毒品有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李元傑所犯上開各罪，犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕事由：
1.被告李元傑前於101年間，因侵占案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第479號判決處有期徒刑6月確定，復因竊盜案件，經本院以101年度審簡字第504號判決處有期徒刑6月確定，前揭2罪經本院以101年度聲字第1840號裁定應執行有期徒刑11月確定，於102年8月30日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，均累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告李元傑就其所犯毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是依刑法第65條第1項規定，就無期徒刑部分不得加重。
2.毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依法減輕其刑。被告李庭寬於偵審中均自白確有於上開時、地販售第二級毒品予證人江承哲之事實（見偵字第20514號卷第23頁反面、第75頁及其反面，本院107年度訴字第201號第21頁反面），已如前述，其自有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。又按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103年度台上字第
919號、102年度台上字第1298號、101年度台上字第4888號、101年度台上字第4319號判決參照）。查被告李元傑於警詢中矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：我轉讓給李庭寬的安非他命是要給江承哲的，是江承哲一直打電話到我家吵我爸爸休息，所以才請李庭寬將安非他命轉讓給江承哲，江承哲跟我要500元的量，但我沒有要跟江承哲收錢云云（見偵字第9011號卷第5頁反面、第59頁反面；偵字第20541號卷第64頁及其反面），是依上說明，被告李元傑於偵查中就被訴販賣第二級毒品罪部分，始終否認有何價售或有償讓與之客觀事實及主觀上之營利意圖，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。又被告李元傑就上揭被訴轉讓禁藥犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告於偵查及審判中均自白此部分犯罪，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，是被告李元傑之辯護人所指非無誤會，均附此說明。
3.被告2人就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
4.按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。本案被告李庭寬經本院送醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定其於上揭販賣犯行時之精神狀態，其鑑定結果及結論為： 李員 之臨床診斷為1.邊緣智能
2.安非他命使用疾患。李員於犯案當時，其行為辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力已達明顯減損之程度乙情，此有該院107年8月20日亞精神字第000000000A號函暨所附鑑定報告書1份在卷足憑（見本院107年度訴字第
201號卷第46頁至第50頁）。本院審酌該鑑定機關既已考量犯罪過程、鑑定原因及事由、被告之個人史、病史、精神狀態檢查及精神狀態與犯案經過等節，而作綜合研判，則認上開鑑定結果應具有相當之論據，當屬可採。準此，被告李庭寬於上揭販賣行為時因上開疾患，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，自應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依前開毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之減刑規定遞減之。
5.按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本案被告李元傑就被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行僅有1次，且止於未遂，雙方約定之價款僅為500元，販售對象亦僅有江承哲1人，是被告李元傑所為與吸毒者之間為賺取蠅頭小利而有償提供毒品以他人施用者差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就被告李元傑販賣第二級毒品未遂之犯行，論以法定最低度刑3年6月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依上開刑法第47條第1項、第25條第2項規定所定之刑之加減事由，依法先加應減。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣第二級毒品甲基安非他命命予他人施用，被告李元傑復轉讓第二級毒品甲基安非他命供他人施用，被告2人所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡以被告2人販賣第二級毒品之對象為自身之朋友江承哲；被告李元傑轉讓禁藥對象為同案被告李庭寬，兼衡酌彼等販毒之次數、數量及販賣第二級毒品之對價仍未取得，暨被告2人之素行、犯罪動機、目的及被告李元傑自稱國中畢業之智識程度，案發時在工地作工；被告李庭寬為高職畢業，案發時從事餐飲工作等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。
（四）被告李元傑所犯之轉讓禁藥罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，與其所犯之販賣第二級毒品未遂罪部分，屬不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書第3款之情形，是被告李元傑所犯上開2罪間，不予合併定執行刑，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案之白色透明結晶1袋（淨重0.1540公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1538公克），確含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局醫務中心106年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本在卷可稽（見偵字第20541號卷第12頁），是上開查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
（二）被告李元傑所使用LINE通訊軟體與江承哲連繫毒品交易事宜之某不詳電子設備並未扣案，無從查知該工具是否為被告2人所有之物而供本案犯行所用，爰不予沒收。至依證人江承哲所持用之門號0000000000號手機於106年6月8日至同年6月9日之雙向通聯記錄光碟暨列印資料1份（見偵字第20541號證物袋內）以觀，證人江承哲所有之上開門號僅有與被告李元傑家中之室內電話之通聯紀錄，而該門號之申登人為 李阿美 ，亦非被告李元傑，此有中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果單1份在卷可憑（見偵字第20541號卷第39頁），故上開室內電話亦無證據證明為被告李元傑所有，自無從於本案諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第19條第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴暨追加起訴，檢察官曾士哲到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第六庭審判長法官黃傅偉
法官劉宇霖法官張宏明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國107年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。