最高法院96年度台上字第7436號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7436號刑事判決

裁判日期：民國96年12月21日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四三六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告丙○○
號甲○○戊○○上列一人選任辯護人 吳玲華 律師
莊國明 律師被告己○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣永和市○○○路○段○○○號12樓之1選任辯護人莊國明律師被告乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣 板橋市 ○○○路○○巷○號3樓選任辯護人 郭方桂 律師被告丁○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○街○○○巷51之2號3樓選任辯護人 杜英達 律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第
九六四、一五五一、一五五七、三三二０、四六三七、四九０六號，八十七年度偵緝字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指㈠呂芳契於民國八十一年至八十四年間任唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）董事長（於八十五年十二月十六日死亡，已另案簽結）， 嚴雋泰 於七十一年至八十二年間為唐榮公司總經理，被告丁○○及 華寶羅 、乙○○分別係該公司營建部經理、營建部第三課課長、第三課承辦人， 劉清祥 係唐榮公司國防醫學中心第七標工程（下稱國醫七標工程）工務所主任。被告甲○○原為台灣省議會第九屆省議員，均係依據法令從事公務之人員。被告丙○○係致業公司實際負責人， 陳根 為致業公司副總經理兼工地負責人， 邱顯耀 係致業公司副總經理派駐國醫七標工地工程人員。被告戊○○係翔霖公司負責人，被告己○○係開南公司負責人，二人以勾結公營事業機構官員，從事仲介工程、採購為業。㈡戊○○於八十一年間因任某立法委員之助理，與省議員、唐榮公司等民意代表、工程官員甚為熟稔，己○○係戊○○之友，因戊○○關係亦與上開代表、官員熟識，八十一年間國防部聯勤工兵署辦理國醫七標工程招標時，戊○○、己○○與唐榮公司嚴雋泰視各別工程，共同基於以唐榮公司牌照供承包商標取工程收取管理費，並從中受賄之犯意聯絡，由戊○○、己○○負責尋找合作廠商，適丙○○、陳根有意承攬該工程。但因致業公司不符投標資格不得其門，戊○○、己○○與丙○○接頭，表示利用符合資格之唐榮公司名義，標取承攬上開工程，再由唐榮公司以選商方式暗中配合致業公司，使致業公司實際承攬國醫七標工程，雙方談妥由丙○○支付新台幣（下同）六千萬元為代價，由戊○○、己○○收受賄款，負責疏通唐榮公司工程官員，丙○○乃分次支付款項給戊○○、己○○設法疏通嚴雋泰，復為打通嗣後綜攬全務之呂芳契，復與甲○○、呂芳契共同基於受賄之犯意聯絡，由戊○○、己○○、甲○○居中受贓分錢轉交呂芳契。呂、嚴二人乃指示所屬丁○○、華寶羅、乙○○、劉清祥等配合致業公司編列預算，決定投標金額，得標後復透過內部選商安排致業公司及其配合廠商標取分包工程，其中戊○○、己○○各約獲一千萬元賄款，甲○○、呂芳契共約獲四千萬元賄款（惟其中之二千萬元未獲兌現）。㈢八十一年十二月底國醫七標工程開標前，丙○○支付部分款項後，戊○○自丁○○取得該工程標單影本，轉由丙○○交給邱顯耀負責核算工程施作成本，再由戊○○轉給丁○○，丁○○輾轉交待華寶羅、乙○○作為唐榮公司算填投標金額之依據，乙○○加計毛利百分之十二之間接成本（即唐榮公司管理費利潤），填載建議投標價格，由戊○○私下通知嚴雋泰在標單上填載實際投標金額，同年十二月底唐榮公司果以三十億九千八百萬元標得國醫七標工程，丙○○即陸續應戊○○、己○○要求交付一千餘萬元現款，作為唐榮公司人員配合選商作業及擺平有意介入此工程的省議員之代價。致業公司亦因此獲唐榮公司依標前協議，同意由致業公司先行進場施作勞務標假設工程。丁○○乃交待工務所由致業公司先行施作假設工程，八十二年初工務所主任劉清祥竟基於索賄之犯意，藉詞致業公司尚未與唐榮公司訂立承攬契約及其已向聯工署報停工為由，要求致業公司停工退場，私下則對派駐工地人員即戊○○之弟 林瑞崇 表示索賄二百萬元，始准進場施工之意，林瑞崇將上情告知丙○○，丙○○、戊○○為恐無法順利取得國醫七標各項分標工程，同年二月間農曆除夕前，丙○○命會計提領二百萬元現金交林瑞崇，林瑞崇亦居於行賄之犯意聯絡將其中一百五十萬元攜至工地親自交給劉清祥，餘五十萬元則購買禮品分贈唐榮公司上下員工，此後致業公司即獲順利續行施工。㈣選商作業部分：八十二年一月間，唐榮公司同意致業公司先行進場施作假設工程後，丙○○獲知唐榮公司行政權實已轉由呂芳契掌控，因甲○○與呂芳契係福和客運公司之合夥人，已有三十年之合作關係，有關工程事項，均須甲○○居中轉手，乃透過己○○要求甲○○介紹認識呂芳契，雙方同意依原協議，將尚未交付之四千萬元左右賄款續由甲○○轉手呂芳契，自行朋分贓款，作為該工程全數由致業公司承攬之代價。同年二月間，戊○○表示為順利加速勞務標發包作業，數次到丙○○處共取得約七百萬元，均由己○○交甲○○轉交呂芳契，而苗、呂二人各分得三百萬元及四百萬元。嗣呂芳契到美國拉斯維加，己○○亦通知丙○○要索美金二十萬元，丙○○折算約五百萬元亦由己○○交甲○○轉給呂芳契，嗣後呂芳契乃命丁○○配合丙○○參與選商，於數次蒞工地巡視時，均交待該公司國醫七標工務所劉清祥等人全力配合致業公司施工。丙○○、陳根又要求劉清祥依渠提供之邀標廠商名單簽請辦理選商作業，劉清祥明知不合程序，竟基於圖利丙○○、陳根之致業公司之犯意，在結構、鋼筋、裝修三個勞務標中均列入致業公司或其指定陪標廠商之選商名單公文書。乙○○簽請辦理唐榮公司選商小組審核前，亦基於圖利丙○○、陳根之致業公司之犯意私下告知陳根選商名單，讓丙○○等得以協調選商名單內之廠商配合投標比價事宜，丙○○復協調呂芳契，指示丁○○於選商小組審查鋼筋等勞務標時，在選商名單公文書上加列丙○○囑意之宏義與鎮山公司，乙○○在比價作業時故意以偽造大山營造公司無意比價之意旨於上開公文書，排除大山等公司參與比價，終使丙○○順利以致業公司名義承攬該工程之鋼筋、模板、假設工程三個勞務標。㈤丙○○於取得唐榮公司同意在訂約前先行進場施作假設工程後，甲○○一再追索賄款餘額，丙○○乃於八十二年五月二十八日透過己○○匯款二百萬元至甲○○所保管使用之其子 劉建平 之台灣區中小企業銀行永和分行活期儲蓄存款第00000000000O號帳戶予甲○○收受。甲○○復於同年七、八月間，再索其餘尚未交付之二千四百萬元賄款，甚至以不速交付，將令致業公司停工等語相脅，丙○○乃於八十二年七、八月間應甲○○之約，在省議會台北會館將十二張面額均為二百萬元之支票當面由己○○轉交甲○○收受，甲○○再將賄款轉給呂芳契，呂芳契認收受支票不妥，復交還甲○○託己○○持向丙○○換取等額本票，約定丙○○按月持現金換回，同年八、九月間，甲○○甚至以不如期付現，欲令唐榮公司與致業公司終止合約沒收保證金相脅，丙○○調現應急，兩度與該公司職員 汪清明 共攜現金各二百萬元至永和市甲○○住所由甲○○親自收受，嗣丙○○財務惡化，唐榮公司亦未履約將國醫七標全部分標工程交致業公司承攬，丙○○始未再付現換票，因認丙○○涉犯貪污治罪條例第十條第一項之罪嫌；甲○○涉犯同條例第四條第一項第五款之罪嫌；戊○○、己○○係犯同條例第四條第一項第五款及第六條第一項第四款之罪嫌；丁○○、乙○○係犯同條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌云云。經審理結果，認為犯罪後法律已廢止其刑罰，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知丙○○、甲○○、戊○○、己○○均免訴。丁○○、乙○○被訴圖利部分免訴，被訴偽造文書部分無罪。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠議員等民意代表之公務員職務性及其違背職務性：我國民意代表之職務權限問題，在判例上雖少見及，但同為大陸法系之日本國刑法上則甚為多見，且已非問題，在同法系比較法上自有參考之價值。諸如「關於議員職務權限之問題，乃關係到國政調查權等調查權之行使之問題，當然，關係到調查權之行使，自然的其行使質問權，係屬於議員之職務權限，此無待贅言。……基於國政調查權之質問權，法院確認成立賄賂罪之判例，有東京地判平成元年三月三十一日（判時一三一０號五十五頁）（見青林書院出版「大コンメンタール」第七卷第三六三頁）……議會之委員會對於行政機關之行政行為總有某些影響力，而此與國政調查權之內容並無何矛盾。……議員對於質詢對象之機關首長或直接對該首長之直接部屬即該機關之幹部有所行為介入要求等……均該當於與前開職務具有密切之行為關係（見同上卷第三六四頁）。從而議員本身在瀆職罪上之職務關係及其違法性係基於其議員身分在議會行使質詢權，因該質詢權之行使對於受質詢之對象及該對象之直接部屬當然具有一定之影響力而來，而非依附於其受託對象或請託對象有所不同。本件原判決中認甲○○雖在行為時另有省議員之身分，因其犯罪態樣在共同向呂芳契行賄，非與呂芳契共同收賄，且其係因與呂芳契之私人情誼而觸犯本罪，無關其省議員之公務員身分，則甲○○同無論以同條例第四條第一項第五款收受賄賂罪之餘地等語，對於議員本身在瀆職罪章中職務性及其本身之違法依據何在？連隻字亦無言及，且全然以議員與共犯之關係來作為論理之依據，恐已將議員身分、職務依據、職務關係全然置而不論，其認定罪質依據竟與無身分關係之一般國民同視，已失法理依據，原判決之認定已然違悖法令。㈡甲○○身為議員，在議會上本應善盡質詢之權責，明知國醫中心係基於國家預算興蓋之工程，唐榮公司係受其質詢對象，丁○○、乙○○等人與己○○、戊○○、丙○○循私舞弊，其居於議員身分本應為國家預算把關，非但未善盡其質詢之責，竟違背其職務，利用其熟識雙方之機會，居於共犯之意思聯絡，從中舞弊，原審對於甲○○之公職身分以及對於其公職範圍之本質均疏未調查，以致錯認判決法理依據，從而本部分非但適用法條違背法令，且對於應調查之事實亦未善盡調查之能事，本件判決已違背法令。㈢丙○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○等，縱使在刑法修訂後，因丙○○、戊○○、己○○等三人原係無身分之人，但渠與有公務員身分之甲○○具有犯意聯絡及行為分擔關係，同為共犯。至丁○○、乙○○二人，原係有公務員身分之人，縱因法律變更使唐榮公司成為民營，但因如上所述，因丁○○係直接受甲○○、丙○○直、間接介入影響，乃為違背職務之行為，同有犯意聯絡及行為分擔，亦為共犯。原審法院未詳為調查，僅單純以法律變更為詞遽判免訴，要有未善盡調查，及適用法律錯誤之違法云云。然查原判決已就刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。查本件所涉之唐榮公司雖屬公營事業機構（按九十五年八月改民營化），但係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂「公務員」之餘地。又本件所涉之國醫中心工程，乃係國防部聯合勤務總司令部工程署辦理招標後，唐榮公司基於公司經營與獲利為目的而參與投標、及辦理得標後相關分包業務，易言之，此乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，與一般民間公司參與工程無異，因其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，要非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」；再者，本件犯罪行為時在八十一年至八十四年間，而政府採購法係遲至八十七年間始制定施行，則唐榮公司董事長呂芳契或其所屬之本件被告丁○○、乙○○在行為當時亦非所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，自亦不屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。準此，在刑法修正後，唐榮公司人員，包括丁○○、乙○○與已歿之唐榮公司董事長呂芳契，均不能論以刑法上之公務員。揆諸刑法第十條第二項修正之立法意旨既在將「公務員」此一身分構成要件內涵作一明確之界定，則針對公務員犯罪而制定之貪污治罪條例第二條所謂「依據法令從事公務之人員」，亦同應作限縮解釋，乃理所當然。新修正之刑法既已就公營公司之唐榮公司人員從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第十條第二項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。據上所述，已歿之唐榮公司董事長呂芳契既已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其本身已無成立貪污治罪條例第四條第一項第五款收受賄賂罪之可言，從而不論是丙○○或甲○○、戊○○、己○○向之行賄，自亦不構成同條例之行賄罪，又戊○○、己○○二人原本即非公務員，而唐榮公司人員，上自呂芳契下至丁○○、乙○○，均認已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，俱如前述，則戊○○、己○○自亦無單獨或共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款收受賄賂及第六條第一項第四款圖利罪之可言。至於甲○○雖在行為時另有省議員之身分，因其犯罪態樣在共同向呂芳契行賄，非與呂芳契共同收賄，且其係因與呂芳契之私人情誼而觸犯本罪，無關其省議員之公務員身分，則甲○○同無論以同條例第四條第一項第五款收受賄賂罪之餘地；另丁○○、乙○○既非公務員，自亦無犯同條例第六條第一項第四款圖利罪之可言。茲被告等所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，自屬犯罪後法律已廢止其刑罰，揆諸前揭之說明，丙○○、甲○○、戊○○、己○○及丁○○、乙○○被訴圖利部分均應諭知免訴之判決。次按刑法第二百十三條、第二百十六條之公文書登載不實罪亦係以公務員為成立要件之罪，丁○○、乙○○均非公務員，已如前述，自不能論以刑法第二百十三條之罪，詳加論述說明，尚無違法之處。次查原判決係認甲○○基於與唐榮公司董事長呂芳契私人情誼而向呂芳契行賄，與省議員身分無關，依修正後刑法，呂芳契既無公務員身分，甲○○自無與之共犯違背職務收受賄賂之可能。檢察官起訴書雖認甲○○與呂芳契共同受賄，但並未指甲○○犯罪，係與其省議員職務有關，公訴人於原審辯論終結前亦未就此有所爭執，自不得執此指摘原審未調查甲○○公職身分及其公職範圍之本質，以及未調查丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○等人是否與甲○○成立共犯，有調查未盡之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴意旨所提丁○○、乙○○是否另構成業務登載不實文書、背信罪責一節，查此二罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款之案件，不得上訴於第三審法院，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
Ａ