臺灣臺中地方法院102年度訴字第328號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第328號刑事判決

裁判日期：民國102年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第328號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告羅泓凱選任辯護人張淑琪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17707、26588號），本院判決如下：
主文羅泓凱犯如附表編號一、三、四所示之販賣第三級毒品，及附表編號二所示之販賣第二級毒品，各處如附表編號一至四所示之刑（詳如附表編號一至四所示之「科刑主文欄」）；應執行有期徒刑肆年拾月；沒收部分併執行之。
事實
一、羅泓凱（綽號「 哲浩 」）明知甲基安非他命及愷他命（即「Ketamine」，俗稱「愷他命」）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有或販賣，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於101年2月6日凌晨0時許，在臺中市南屯區之蘭夏汽車旅館
，以新臺幣（下同）48,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重約200公克）予 沈士桓 （沈士桓涉犯販賣毒品部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另提起公訴），並交付愷他命1包（重約200公克）予沈士桓，沈士桓則當場交付48,000元予羅泓凱，以此方式完成販賣毒品愷他命之交易。
㈡於101年3月4日3時14分、4時15分、5時14分、6時30分許（
起訴書僅記載6時30分，應予補充），羅泓凱以其持用之門號0000-000000號行動電話（廠牌不詳，內含0000-000000號SIM卡1張；均未扣案）與沈士桓所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，雙方在上開蘭夏汽車旅館，由沈士桓以73,000元之代價向羅泓凱購買第二級毒品甲基安非他命1包（重約1兩，即約37.5公克），沈士桓因身上現金僅有36,000元，故僅交付36,000元予羅泓凱，尾款37,000元迄今尚未清償，羅泓凱以此方式完成販賣毒品甲基安非他命之交易。㈢於101年5月4日19時43分許（起訴書誤載20、21時許，應予
更正），羅泓凱以其持用之門號0000-000000號（廠牌不詳，內含0000-000000號SIM卡1張；均未扣案），與 張鈞皓 持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，不久，雙方在臺中市○○區○○路之麥當勞速食店外，張鈞皓以2,000元之代價向羅泓凱購買愷他命1包（重約3公克），由羅泓凱親自交付愷他命1包（重約3公克）予張鈞皓，張鈞皓交付2,000元予羅泓凱，羅泓凱以此方式販賣並完成第三級毒品愷他命之交易。
㈣於101年5月4日21時28分、21時42分、22時03分許（起訴書
誤載22時許，應予更正），羅泓凱以其持用之門號0000-000000號（廠牌不詳，內含0000-000000號SIM卡1張；均未扣案）與 邱柏智 持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，雙方在臺中市北區之優勝美地汽車旅館，邱柏智以1,000元之代價向羅泓凱購買愷他命1包（重約1、2公克），由羅泓凱親自交付愷他命1包（重約1、2公克）予邱柏智，邱柏智交付1,000元予羅泓凱，羅泓凱以此方式販賣並完成第三級毒品愷他命之交易。
㈤嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦「富仔毒品案件」
，監聽沈士桓所持之門號0000-000000號行動電話，始查得沈士桓向羅泓凱購買毒品之情事，繼而再向本院聲請監聽羅泓凱持用之門號0000-000000號行動電話後，始查悉上情。
二、案經臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送該署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告羅泓凱（下簡稱被告）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白犯罪，被告及其辯護人均未提出可供證明其上開所為之自白，係受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，亦足認被告所為之自白核與事實相符，依前揭規定，被告上開自白當得為證據，先予敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
四、另國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之監聽錄音，為經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院101年度聲監字第167號通訊監察書及電話附表（監察期間：101年2月10日10時起至101年3月9日10時止；監聽電話：門號0000-000000號《沈士桓持用》）、101年度聲監字第558號通訊監察書及電話附表（監察期間：101年4月16日10時起至101年5月15日10時止；監聽電話：門號0000-000000號《羅泓凱持用》）在卷可稽，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告羅泓凱、證人沈士桓權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供當事人及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
五、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月24日報告編號UL/2012/A0000000號、101年8月29日報告編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（見101年度偵字第17707號卷〈下簡稱偵17707號卷〉第34、35頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，作成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
六、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實，業據其於偵訊、本院訊問、準
備程序及審理中，均坦白承認（見偵17707號卷第38至39頁反面、本院101年度聲羈字第666號卷第4反面至5頁正面、本院卷第44頁正、反面、第45頁正、反面、第91頁正面至92頁正面），核與證人沈士桓於警詢、偵訊及本院審理時具結證述其購買愷他命、甲基安非他命等之親身見聞情節（見臺中市政府警察局中市警刑三字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第19至20頁、101年度他字第1843號卷〈下稱他字卷〉第18至20頁），證人張鈞皓於警詢及偵訊中具結證述購買愷他命之情節（見他字卷第82至84頁反面、第94頁反面至第95頁正面），證人邱柏智於警詢及偵訊中具結證述購買愷他命之情節（見他字卷第66至67頁、第78至79頁正面），大致相符；復有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（沈士桓指認羅泓凱，見警卷第21至22頁）、門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號於101年3月4日通聯紀錄及其通訊監察譯文等在卷可佐（見警卷第25至27頁）、門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號於101年5月4日通聯紀錄及其通訊監察譯文等在卷可佐（見他字卷第87頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（張鈞皓指認羅泓凱，見他字卷第88至89頁）、門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號於101年5月4日通聯紀錄及其通訊監察譯文等在卷可佐（見他卷第75至76頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（邱柏智指認羅泓凱，見他字卷第69至70頁）。又證人張鈞皓於101年10月2日為警查獲後，對其採集尿液送檢驗，結果呈愷他命之陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月24日報告編號UL/2012/A0000000號、（見他字卷第91頁、偵17707號卷第34頁），且證人沈士桓、張鈞皓均有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，亦有沈士桓、張鈞皓之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第80至82頁）及證人邱柏智於警詢中證稱：伊有施用愷他命之習性等語（見他字卷第65頁），足見證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智對於愷他命或甲基安非他命有施用之需求，且證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智均與被告亦無恩怨（見他字卷第65、82頁），其等復於偵查中具結作證，實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告販賣毒品之理，又比對上開通訊監察譯文與證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智之證述內容，均有相當之關連性，足以補強證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智之上開證詞，而擔保被告有販賣愷他命、甲基安非他命之真實性，足徵被告上開不利於己之自白與客觀事實相符，堪予採信。
㈡按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命、愷他命之重刑實知之甚詳。又甲基安非他命、愷他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以 牟利 為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命、甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且就附表編號一至四所示販賣第二級、第三級毒品犯行，既均有交付毒品並收取金錢之行為，自可認被告各該販賣第二級、第三級毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈢綜上所述，足認被告於附表編號一至四所載之時、地，販賣
第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命有營利之意圖，灼然甚明。本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告如附表編號一、三、四所示之犯行，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另就附表編號二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第三級毒品愷他命予如附表編號一、三、四所示之證人沈士桓、張鈞皓及邱柏智等人，因均無積極事證足資認定其於販賣前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，併予敘明。
㈡次按刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行時
，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表編號一、三、四所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命，及於附表編號二所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，交易時間及地點均非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣之對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告就附表編號一、三、四所示之販賣第三級毒品罪及附表編號二所示之販賣第二級毒品罪，其犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度臺上字第698號判決意旨參照）。本案被告對於事實欄所載時、地，販賣第三級毒品愷他命予證人沈士桓、張鈞皓、邱柏智及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人沈士桓等犯行，於偵查及本院審理時，均坦承不諱（見偵17707號卷第38至39頁反面、本院卷第91頁正面至92頁正面），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法（最高法院101年度台上字第1666號判決意旨參照）。被告於偵訊、警詢中陳稱，其毒品甲基安非他命之來源為張鈞皓，及愷他命來源為「明湟」男子云云，然經本院向偵查檢察官及承辦員警確認後，就張鈞皓涉犯販賣毒品一案，尚在偵辦中，另「明湟」男子部分並未查獲，且被告亦未提供「明湟」之真實姓名、使用車輛、聯絡電話等相關資料，故無法追查等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年3月22日中檢秀致101偵17707字第028327號函及臺中市政府警察局刑事警察大隊102年3月26日中市警刑三字第0000000000號函及所附之職務報告等在卷可參（見本院卷第59至61頁），依前揭說明，偵查機關未於本案言詞辯論終結前，查獲毒品來源或其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤再查依被告之年紀，及其有施用毒品之前科紀錄（見本院卷
第4至5頁反面之臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知甲基安非他命、愷他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁取締之毒品，可見其販賣第二、三級毒品之犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第二、三級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為如犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣所示之販賣第三級毒品共3次及如犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品1次之行為，危害社會秩序非輕，則被告所為上開販賣第二、三級毒品之情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；又被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，另就所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，被告如犯罪事實欄一、㈠至㈣部分，均因被告於偵、審中之自白，經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定依法減輕其刑後，均難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。是本院綜合各情，認被告於行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，且分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無法重情輕之情形，自均無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，併此敘明。㈥爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他
命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦在所多聞，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，以此獲利其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會所生危害程度非輕，其所為殊值非難，暨各次販賣毒品之數量、價額，及被告均坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告所犯之罪所宣告之刑，均不得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，準此，爰定其應執行之刑如主文所示。
㈦有關沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如犯罪事實欄一、㈠、
㈢、㈣所示之販賣第三級毒品所得48,000元、2,000元、1,000元，合計共51,000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各次販賣第三級毒品犯行之各該主文項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第2934號判決參照）。又被告就販賣甲基安非他命予證人沈士桓部分，因證人沈士桓僅支付36,000元，尾款37,000元迄今尚未支付予被告，業據證人沈士桓於本院審理時證述綦詳（見本院卷第88頁），且被告於審理時亦不爭執，是被告就販賣甲基安非他命予證人沈士桓部分，其犯罪所得僅36,000元，就此部分，亦未扣案，且無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條
至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函暨所附之各該電信公司函可資參照。查門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號行動電話，行動電話均係被告所有，其內所插之門號0000-000000號、門號0000-000000號SIM卡亦均為被告向他人所購買等語，業據被告於本院準備程序中供認不諱（見本院卷第44頁正、反面），堪認門號0000-000000號、門號0000-000000號行動電話均係被告所有，且衡酌被告以上揭手機聯繫如事實欄一、㈡、㈢、㈣所示之各次販毒事宜，均經製有上開監聽譯文在案，已如前述，堪認被告確實以門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號行動電話分別與如附表二、三、四所示之人聯絡販賣甲基安非他命、愷他命，是上開行動電話（各含門號0000-000000號、門號0000-000000號之SIM卡）顯均為被告所有，且分別供其犯如附表二、三、四所示之各罪所用之物，上開行動電話（各含門號0000-000000號、門號0000-000000號之SIM卡）雖未扣案，惟揆諸首項說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。
⒊又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款
規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如附表編號一、三、四所示之販賣第三級毒品罪及附表編號二所示之販賣第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，經分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第八庭審判長法官王金洲
法官江彥儀法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴淵瀛中華民國102年7月9日
附表：被告羅泓凱販賣毒品犯行一覽表┌─┬─┬───┬───┬────┬────────┬────────┐│編│交│交易│交易│販賣所得│交易或聯絡方式│科刑│││易│││（新臺幣│││││對│││）、數量││││號│象│時間│地點│││主文│├─┼─┼───┼───┼────┼────────┼────────┤│一│沈│101年2│臺中市│48,000元│羅泓凱基於販賣第│販賣第三級毒品罪│││士│月6日│南屯區│/重約20│三級毒品愷他命以│，處有期徒刑貳年│││桓│凌晨0│ 大墩 11│0公克│牟利之犯意，於10│拾月。未扣案之販││││時許│街333││1年2月6日凌晨│賣第三級毒品所得│││││號之蘭││0時許，在左列時│新臺幣肆萬捌仟元│││││夏會館││間、地點，羅泓凱│沒收，如全部或一│││││汽車旅││以48,000元之價格│部不能沒收時，以│││││館││，販賣愷他命1包│其財產抵償之。│││││││（重約200公克）││││││││給沈士桓，羅泓凱││││││││親自交付愷他命予││││││││沈士桓，沈士桓則││││││││當場交付48,000元││││││││給羅泓凱，以此方││││││││式完成毒品愷他命││││││││之交易。││├─┼─┼───┼───┼────┼────────┼────────┤│二│沈│101年3│臺中市│36,000元│羅泓凱基於販賣第│販賣第二級毒品罪│││士│月4日6│南屯區│/約1兩│二級毒品甲基安非│，處有期徒刑叁年│││桓│時30分│大墩11│（約37.5│他命以牟利之犯意│捌月。未扣案之販││││許之不│街333│公克）│，於101年3月4│賣第二級毒品所得││││久後│號之蘭││日3時14分、4時│新臺幣叁萬陸仟元│││││夏會館││15分、5時14分、│沒收，如全部或一│││││汽車旅││6時30分許，以其│部不能沒收時，以│││││館││所持用之門號0989│其財產抵償之；未│││││││-253723號行動電│扣案門號０九八九│││││││話與沈士桓所持用│二五三七二三號行│││││││之門號0000-00000│動電話壹支（廠牌│││││││6行動電話聯絡後│不詳，含SIM卡壹│││││││，在左列時間、地│張）沒收，如全部│││││││點，沈士桓以73,0│或一部不能沒收時│││││││00元之價格，向羅│，追徵其價額。│││││││泓凱購買甲基安非││││││││他命1包（重約1││││││││兩，即約37.5公克││││││││），由羅泓凱親自││││││││交付甲基安非他命││││││││1包給沈士桓，因││││││││沈士桓身上現金僅││││││││36,000元，故僅交││││││││付36,000元予羅泓││││││││凱，尾款37,000元││││││││迄今尚未支付，羅││││││││泓凱以此方式完成││││││││毒品甲基安非他命││││││││之交易。││├─┼─┼───┼───┼────┼────────┼────────┤│三│張│101年5│臺中市│2,000元/│羅泓凱基於販賣第│販賣第三級毒品罪│││鈞│月4日│北屯區│約3公克│三級毒品愷他命以│，處有期徒刑貳年│││皓│19時43│中清路││牟利之犯意，於10│捌月。未扣案之販││││分許之│之麥當││1年5月4日19時│賣第三級毒品所得││││後不久│勞速食││43分許，以其所持│新臺幣貳仟元沒收││││（起訴│店外││用之門號0000-000│，如全部或一部不││││書誤載│││274號行動電話與│能沒收時，以其財││││為20、│││張鈞皓所持用之門│產抵償之；未扣案││││21時許│││號0000-000000號│門號０九三六七五││││）│││行動電話聯絡後，│一二七四號行動電│││││││在左列時間、地點│話壹支（廠牌不詳│││││││，羅泓凱以2,000│，含SIM卡壹張）│││││││元之價格，販賣第│沒收，如全部或一│││││││三級毒品愷他命1│部不能沒收時，追│││││││包（重約3公克）│徵其價額。│││││││給張鈞皓，並由羅││││││││泓凱親自交付毒品││││││││及收訖價金而完成││││││││交易，以此方式完││││││││成毒品交易。││├─┼─┼───┼───┼────┼────────┼────────┤│四│邱│101年5│臺中市│1,000元/│羅泓凱基於販賣第│販賣第三級毒品罪│││柏│月4日│北區之│約1、2│三級毒品愷他命以│，處有期徒刑貳年│││智│22時03│優勝美│公克│牟利之犯意，先後│柒月。未扣案之販││││分許之│地汽車││於101年5月4日21│賣第三級毒品所得││││不久後│旅館││時28分、21時42分│新臺幣壹仟元沒收││││（起訴│││、22時03分許，以│，如全部或一部不││││書誤載│││其所持用之門號09│能沒收時，以其財││││為22時│││00-000000號行動│產抵償之；未扣案││││許）│││電話與邱柏智所持│門號０九三六七五│││││││用之門號0000-000│一二七四號行動│││││││139行動電話聯絡│電話壹支（廠牌不│││││││後，在左列時間、│詳，含SIM卡壹張│││││││地點，羅泓凱以1,│）沒收，如全部或│││││││000元之價格，販│一部不能沒收時，│││││││賣第三級毒品愷他│追徵其價額。│││││││命給邱柏智，並由││││││││羅泓凱親自交付毒││││││││品及收訖價金而完││││││││成交易，以此方式││││││││完成毒品交易。││└─┴─┴───┴───┴────┴────────┴────────┘附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。