裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年再字第5號民事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：返還代墊款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度再字第5號再審原告 曾天錫
楊小鳳 共同訴訟代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師 林宜儒 律師再審被告 林秀金 上列當事人間返還代墊款等事件，再審原告對於中華民國110年4月28日本院109年度上字第213號確定判決提起再審之訴，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審原告之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依再審原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、再審原告意旨略以：㈠再審原告曾天錫將坐落高雄市○○區○○○段00地號土地權利範圍
2540/10000（下稱系爭土地）借名登記在再審被告名下，詎再審被告竟將土地出售予他人，得款新臺幣（下同）0000000元，曾天錫爰依民法第184條第1項規定，提起反訴請求再審被告應給付其0000000元本息。惟本院109年上字第213號民事判決竟認定曾天錫與再審被告間就系爭75地號土地並無借名登記契約存在，而係買賣關係，因而駁回曾天錫反訴之請求。
㈡上該判決經再審原告提起上訴，最高法院於110年8月12日裁
定駁回再審原告之上訴而確定。因再審原告發現有再審原告曾天錫簽發而交付予再審被告之本票影本14紙（按：再審起訴狀內陳述有本票10紙，而提出該10紙本票影本；嗣於111年4月19日開庭時陳述應有14紙，惟迨至111年5月11日行言詞辯論當庭，始提出其所謂14紙本票之另4紙本票影本），及再審被告於結算時交付給再審原告106年11月之統一發票影本2紙，可證明其先前所提出之結算表（即一審卷第256頁之「反證5」），係再審被告所製作交予再審原告，並進而可推翻原確判決所認定之事實，即再審原告曾天錫與再審被告間就系爭土地之移轉，並無真實之買賣關係，而係借名登記關係。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，請求將本院109年度上字第213號確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄，駁回再審原告在第一審之訴；及反訴部分命再審被告應給付再審原告曾天錫0000000元本息之判決。
三、不爭執事項再審被告在前案起訴主張：再審原告曾天錫於民國102年11月11日偕其配偶即再審原告楊小鳳為連帶保證人，委任再審被告處理土地等事宜，再審被告因處理委任事務代墊0000000元；曾天錫另又向再審被告借款積欠521600元未償還，故而請求曾天錫應給付再審被告0000000元，及楊小鳳應就其中金額0000000元範圍內與曾天錫連帶給付。再審原告曾天錫則提起反訴主張：其將其中之系爭土地借名登記再審被告名下，再審被告竟擅將系爭土地出售他人，賣得價金0000000元未交付給曾天錫，爰反訴請求再審被告應給付曾天錫0000000元。
經本院於110年4月28日判決命曾天錫應給付再審被告0000000元，楊小鳳就其中之892864元範圍內，與曾天錫連帶給付責任，再審原告不服上訴最高法院，經最高法院於110年8月12日以110年度台上字第2257號裁定駁回上訴確定（再審原告於110年9月2日收受裁定；見最高法院110年度台上字第2257號卷第67至71頁）。
四、按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。上該所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得始用者而言。且必以當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用。經查，再審原告所提出據為再審之上該記載發票人曾天錫的14紙本票影本（本院卷第19頁至28頁、第155頁至168頁），其中有記載發票日日期之五紙本票，在前訴訟程序中就已據提出（本院109年上字第213號卷第396至404頁），並經法院斟酌審認，並非屬未經斟酌之證物；至於再審原告所提出之另9紙發票日空白之本票，及日期為105年11月22日、105年11月23日統一發票影本二紙（本院卷第119、121頁），再審原告在前訴訟程序雖未曾提出，但據再審原告陳述其據為本件再審之上該證物，一直皆再審原告持有中，因其不懂法律，所以未在前案訴訟中提出供作攻防資料（本院卷第103至105頁），即再審原告早知有其所指之上該證物存在，得使用而未使用，並非再審原告不知此該證物或不能檢出，揆諸上揭說明，無所謂發現得使用未經斟酌之證物可言。是而再審原告以其發現未經斟酌之證物或得使用該證物為由，提起再審之訴請求廢棄確定判決，命再審被告（即反訴被告）給付再審原告曾天錫如聲明所示金錢，並進而以其對再審被告之主動債權抵銷再審被告對伊之債權云云，不合法律規定，而屬無據。
五、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，起訴求將本院109年度上字第213號確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄，將再審被告在第一審之訴駁回，判命反訴部分命再審被告給付0000000元本息，核屬無據，不應准許。本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國111年6月8日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官李怡諄法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年6月8日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。