臺灣高等法院97年度上訴字第4925號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4925號刑事判決

裁判日期：民國97年12月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4925號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第175號，中華民國97年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6781號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）88年3月20日、89年1月6日以88年度偵字第5836號、88年度毒偵字第30號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院於90年9月3日以90年度竹簡字第272號判處有期徒刑四月確定，並於91年4月27日強制戒治付保護管束期滿執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於93年7月29日以93年度簡字第1484號判處有期徒刑五月確定。又因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於94年1月4日以93年度訴字第1244號各判處有期徒刑十月、十月，嗣經上訴，經本院於94年4月4日以94年度上訴字第522號各判處有期徒刑十一月、十一月，合併定應執行有期徒刑一年八月確定，並於95年12月1日縮短刑期執行完畢。又基於施用第一、二級毒品之犯意，於96年5月24日下午1時許，在臺北縣新店市○○路友人住處，以將第一級毒品海洛因粉末摻雜於香菸尾端後，再將香菸捲起點燃吸食之方式，施用海洛因一次。及於上開時地，另以施用第二級毒品之犯意，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤使甲基安非他命產生煙霧再以鼻子吸食方式，施用甲基安非他命一次。嗣為警於96年5月25日下午1時20分許，在花蓮市○○路與中和街口查獲，並扣得海洛因一包（含袋重0.7公克）及甲基安非他命二包（含袋共重0.7公克）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院時坦承上揭施用毒品犯行，且查：
㈠、被告經警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一份附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈡、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告甲○○前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於88年3月20日、89年1月6日以88年度偵字第5836號、88年度毒偵字第30號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院於90年9月3日以90年度竹簡字第272號判處有期徒刑四月確定，並於91年4月27日強制戒治付保護管束期滿執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於93年7月29日以93年度簡字第1484號判處有期徒刑五月確定。又因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於94年1月4日以93年度訴字第1244號各判處有期徒刑十月、十月，嗣經上訴，經本院於94年4月4日以94年度上訴字第522號各判處有期徒刑十一月、十一月，合併定應執行有期徒刑一年八月確定，並於95年12月1日縮短刑期執行完畢。有被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯第十條之罪」之情形，而應依法追訴。
㈢、綜上，本件事證明確，被告之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論處。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○於事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前案論罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑捌月。就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月。並定應執行刑為有期徒刑拾月。至於檢察官聲請宣告沒收銷燬之海洛因一包（毛重0.7公克）及甲基安非他命二包（總毛重0.7公克），則敘明均為與被告一同遭警查獲之 李國龍 所有之物，而與被告犯行無涉，業據認定在卷，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加其刑後，在法定刑內科處其刑，並從輕定執行刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。