裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2163號刑事判決
裁判日期：民國94年01月20日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2163號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第
173號，中華民國93年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第18292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○強盜部分及執行刑撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以強暴脅迫，至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造玩具手槍壹支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣桃園地方法院以83年度訴字第164號判決判處有期徒刑2年、1年6月與4月，應執行有期徒刑3年2月確定後，又犯恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院以83年度訴字第791號判決判處有期徒刑8月，接續上開罪名執行，於民國84年8月31日假釋，再於假釋期間犯妨害自由罪與毀損罪，臺灣桃園地方法院以87年度訴字第277號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定，臺灣桃園地方法再撤銷前開假釋後，於88年
9月30日入監執行有期徒刑10月並接續執行殘刑，於90年8月31日又因假釋付保護管束出監，於92年2月17日假釋期滿以已執行論。
二、詎乙○○仍不知悔改，於92年8月間自不詳年籍之人取得具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造玩具手槍一支（內含彈匣一個、具殺傷力之土造子彈一顆及不具殺傷力之改造子彈半成品四顆），明知未經許可不得持有具有殺傷力之槍枝與子彈，而仍持有之（此部分經原審法院判處有期徒刑1年2月，乙○○上訴本院後於93年9月17日撤回上訴確定），復於92年8月17日上午9時10分許，在桃園縣○○鄉○○路與梅龍路口，攔搭由丙○○所駕駛之車號00–五八三號營業小客車，車行○○○鄉○○路附近之產業道路時，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，持上開具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍一支，以強暴脅迫之方式抵住丙○○之頸部，致使丙○○不能抗拒後，丙○○乃取出身上之現金新臺幣（下同）五千元、手機（摩托羅拉牌、Ｔ191型、序號：000000000000000號）一支當場交付乙○○後，乙○○並將丙○○趕下車，妨害丙○○對該車之財產權，而駕駛該計程車離去，行駛至桃園縣○○鎮○○街○○○巷○弄○號旁棄置。經丙○○報警處理，乙○○嗣於同日15時許，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷口處為警查獲，扣得前開改造玩具手槍一把（含彈匣一個、子彈一顆及改造子彈半成品四顆），並在其身上起出丙○○之摩托羅拉手機一支與現金五百六十元。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之依據和理由：
（一）被告乙○○對於持有前開槍、彈等情坦承不諱，並有前開槍、彈扣案可證，而扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該手槍（含彈匣，槍枝管制編號000000000000號）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，而子彈一顆經試射結果，具直徑約九ＭＭ之土造金屬彈頭，可擊發，具有殺傷力，改造子彈半成品四顆均係玩具金屬空彈殼，有內政部警政署刑事警察局92年11月3日刑鑑字第0920164614號槍彈鑑定書在卷可稽。
（二）被告於警詢中已自承有將槍抵住丙○○的脖子，以此方式使丙○○交出財物，向丙○○取得的五千元部分拿去還債而剩下五百六十元，手機則留自己使用等語，雖嗣後於原審及本院辯稱：伊會承認強盜，係因毒癮發作，想要趕快交保，實際上伊並無將前開改造玩具手槍抵住被害人丙○○頸部，伊坐在後座僅有把槍拿出來放在大腿側請丙○○開快一點，因為丙○○開太慢伊才叫丙○○下車，當時有跟丙○○說伊開到前面就會還車，且被查獲當時伊身上的錢是自己的，並沒有拿丙○○的錢，伊所拿丙○○的手機是原本就放在車上的云云，惟據證人即為被告製作筆錄之警員 蕭正國 於原審審理中結證供述：被告當時意識清楚，並無毒癮發作症狀，如果毒癮發作，根本無法製作筆錄，而被告當時是自己回答，並無要被告配合回答，而查獲被告當時，被告身上有手機與現金五百六十元等語明確，且被告亦於該警詢筆錄上簽名，足認被告之警詢筆錄並無不實。
（三）又查證人丙○○於警詢、偵查及原審均證稱：被告當時以槍抵住他的脖子，並要他把手機與現金交出來，當時感到很害怕所以把手機與現金五千元交給被告等語（見原審卷第47頁至第48頁），且原審於審理中詢問丙○○當時所帶現金多少，其稱：早上出門做生意都會固定帶五千元出門，當天其中有二張是千元鈔其他是百元鈔，預備給客人找零用，而被告是當天第一個客人等語（見原審卷第51頁），衡諸證人丙○○為計程車司機，每天帶固定現金出門方便找零與計算收入，對於所帶現金數量印象深刻，符合常情，且當天證人丙○○於上午九時許搭載被告，被告若如證人丙○○所稱係第一個客人亦無不符情理之處，證人丙○○所述上情洵可採信。從而，被告嗣後否認以槍抵住丙○○脖子之情以及因丙○○開車太慢故趕下車之說詞，均無可採。
（四）證人丙○○另於原審審理中結稱：被告當時以槍抵住伊脖子取得手機及現金後叫伊下車，有說車子開走一下馬上還伊，但是被告直接把車開走並沒有還，之後警察找到車子時，距離被趕下車的地方已有七、八公里遠，車子沒有損壞，還有油，鑰匙也還在車上等語（見原審卷第48頁至第49頁），被告亦承認有持槍將證人丙○○趕下車，把車開走，但無強盜該車之意思等情，衡之被告僅將該車開走而棄置路邊，車輛無受損亦還有油，甚至鑰匙仍在上面，並非該車不能行駛始將車棄置路邊，足認被告係以此強暴脅迫之方式妨害丙○○行使對該車之財產權利，尚無據為己有之意思。
綜上所述，被告所辯未強盜現金、手機云云，無非飾卸之詞，並不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第330條第1項攜帶凶器而犯強盜罪、第304條第1項強制罪。被告所犯上開二罪，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之刑法第330條第1項之罪名處斷。公訴意旨雖認被告亦有強盜丙○○之營業用小客車犯行，惟查被告並無將該營業用小客車據為所有之意圖已如前述，此部份應僅成立第304條第1項之強制罪，尚不足認定被告亦有攜帶凶器強盜該營業用小客車之犯行，應予敘明。又被告前有如事實欄論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）原判決就被告犯強盜案所用之改造手槍一支並未於強盜罪項下諭知沒收，尚有未當；（二）原判決論結欄錯誤引用刑法第
331條第1項，亦不無疏失。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於強盜部分及執行刑撤銷。
四、科刑及沒收：爰審酌被告犯罪動機、手段、對被害人造成危害、破壞社會治安，犯罪後態度等一切情狀，而認公訴人求處被告有期徒刑九年稍重等情，量處如主文第二項與原審相同之刑期，以示懲儆。扣案改造玩具手槍一支具有殺傷力已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。而子彈一顆業經試射，爰不予沒收，附此敘明。
五、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第330條第1項、第304條第1項、第55條、第47條、第38條第1項第1款。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國94年1月20日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國94年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。