裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2782號刑事判決
裁判日期：民國94年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2782號
上訴人即被告甲○○上揭上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第839號，中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第225號、93年度毒偵字第1786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院分別以87年度毒聲字第386號、88年度毒聲字第805號裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，而由台灣板橋地方法院檢察署檢察官先後於87年10月27日、88年6月1日，分別以87年度偵字第8345號及88年度偵字第10188號、88年度偵緝字第730號案件為不起訴處分確定在案。復於90年間因施用第二級毒品、偽造文書及施用第一級毒品案件，經原審法院先後判處有期徒刑六月、四月、七月，前開三罪經定其應執行刑為有期徒刑一年四月，於92年7月18日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悛悔，明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例列為第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用，竟分別基於施用海洛因及安非他命之概括犯意，於如附表一所示之時間，地點，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警分別於附表一所示之地點查獲，並扣得其所有如附表二所示供施用毒品所用之物。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局及汐止分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審法院依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第63、64、69頁，本院卷第77頁），且其先後為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司92年12月17日、93年4月15日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足稽（見核退偵卷第3頁，原審卷第34頁），並有扣案如附表二所示之物可資佐證；足證被告之前開自白核與事實相符，本件事證業臻明確，是被告連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○施用第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪；又其施用第二級毒品安非他命行為，核犯同條第2項之罪。又公訴人雖僅就被告於92年11月26日經警查獲採尿前26小時施用第一級毒品海洛因，及自92年11月26日經警查獲採尿前96小時內某時至93年3月28日施用第二級毒品安非他命之犯行部分起訴，惟其餘部分核與起訴範圍具裁判上一罪之連續犯關係，是仍為起訴效力所及，故本院自得併予審究。另被告因其施用行為，而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，均應依刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，並加重其刑。再者，被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。按安非他命、海洛因各係不同毒品，其一般施用方法，並不相同，前者借用吸食器，後者通常混用其他水性物質再以針筒注射方式施打，因此施用者係分開施用安非他命、海洛因，被告以同時混用意圖辯為想像競合犯，期能判以一罪，違反常情，自不足採。又被告有如事實欄所載之執行前科，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審依毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，審酌被告之前科素行、犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命時間之長短、犯罪後業已坦承犯行態度良好等一切情狀，論處被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，量處有期徒刑拾月，又連續施用第二級毒品，累犯，量處有期徒刑捌月，並定應執行有期徒刑壹年肆月之刑。並敘明扣案如附表二編號一之含有海洛因殘渣之香菸，因該殘留之海洛因亦屬第一級毒品，惟已與香煙無法分離，是與編號二所示之安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，其餘扣案編號三至六所示之物品，均係被告所有供本件施用毒品所用之物，為其自承在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。本院核其認事用法均無不合，判處被告前開罪刑，要無違誤，且量刑輕重本屬法院職權之行使，原審量刑時已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，而原判決所處之刑復無失出入情形，被告猶執陳詞上訴指摘原判決不當，求為更輕量刑，及辯稱應依想像競合犯判以一罪，均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年1月20日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國94年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
附表一：
┌──┬────────┬───────────┬───────────┐│編號│查獲時間、地點│施用毒品期間、地點│犯罪證據│├──┼────────┼───────────┼───────────┤│一│92年11月26日凌晨│92年11月間起迄同年月26││││2時30分許，在台│日遭員警查獲為止，在臺│被告坦承此部分犯行，尿│││北縣板橋市南雅南│北縣板橋市○○○路○段5│液經臺灣檢驗科技股份有│││路2段亞東醫院前│5號11樓之11住處施用。│限公司檢驗，檢驗結果呈│││查獲，並扣得摻有│其施用海洛因係將海洛因│安非他命及鴉片陽性反應│││海洛因之香菸1支│置於香菸內施用；安非他││││。│命則係以吸食器施用，均│││││平均二、三天施用1次。││├──┼────────┼───────────┼───────────┤│二│93年4月3日15時20│93年4月初起迄同年4月3│同上│││分許，在其上開住│日止，在其上開住處，以││││處為警查獲，並扣│相同方式施用海洛命及安││││得安非安非他命2│非他命多次。││││小包、吸食器1組│││││、分裝包8包、分│││││裝鏟3支及電子磅│││││秤2台│││└──┴────────┴───────────┴───────────┘附表二┌───┬────────────┬────┬────┬────────┐│編號│證物名稱│單位│數量│備註│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│一│摻有海洛因殘渣之香菸│支│1│該香菸所殘留之海││││││洛因因屬第一級毒││││││品，惟因無法與香││││││菸析離，自併予宣││││││告沒收銷燬│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│二│安非他命│包│2（淨重│安非他命係屬查獲│││││15.43公│之煙毒，依法宣告│││││克)│沒收銷燬│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│三│吸食器│組│2│為被告所有供施用││││││安非他命所用之物│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│四│分裝袋│包│8│同上│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│五│分裝鏟│支│3│同上│├───┼────────────┼────┼────┼────────┤│六│電子磅砰│台│3│同上│└───┴────────────┴────┴────┴────────┘