臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第62號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第62號刑事判決

裁判日期：民國105年04月26日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第62號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告胡適之上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1156號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○本身有施用毒品之惡習，明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且為偽藥，不得轉讓，竟於民國100年9月22日上午，在新竹市○○街○○巷○○號室內，無償提供第三級毒品愷他命予在場之少年A1（代號0000-000000號，00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，不得揭露足以識別少年身分之資訊，下稱A1）施用，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上揭轉讓偽藥罪嫌，無非係以證人A1之證述及證人A1之濫用藥物尿液檢驗報告為其論罪之依據。然訊據被告堅決否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，辯稱：伊不曾居住在新竹市○○街○○巷○○號，更不曾與A1同居，且伊後來就沒有施用愷他命，也沒有提供愷他命給A1施用等語。
五、經查：㈠被告於100年間與A1結識，A1前因少年刑事案件經臺灣新竹
地方法院發布協尋，為警於100年9月22日中午12時許，在新竹市○○路○○○號前協尋到案，並經警於同日下午3時25分許，採集A1之尿液送驗結果，檢出A1尿液中含有Ketamine即愷他命（小於最低可定量濃度40ng/ml）、Norketamine即去 甲基愷 他命（濃度為45ng/ml），而A1有施用愷他命等情，為被告所不爭執，並據證人A1於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（見102年度偵字第3821號卷第22至24、26頁、第98頁正反面、原審卷第102至104頁），復有採尿室毒品人口到場採尿名冊、詮昕科技股份有限公司100年11月24日所出具編號OA070204號之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見102年度偵字第3821號卷第42、89頁）。又證人A1之尿液經上開鑑驗機關為確認檢驗後，雖判定為愷他命陰性反應，惟法務部法醫研究所於104年9月22日以法醫毒字第00000000000號函覆稱：濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，愷他命陽性之判定需尿液愷他命大於100ng/ml，若同時檢出愷他命及去甲基愷他命時，兩種藥物個別濃度均低於100ng/ml，但總濃度在100ng/ml以上者，亦判定為愷他命陽性，另依該作業準則第20條規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，因此本案受檢者尿液中愷他命濃度小於40ng/ml、去甲基愷他命含量45ng/ml，去甲基愷他命在最低可定量濃度之上，應可確認其尿液中確有去甲基愷他命之存在，可判定為去甲基愷他命陽性反應，而去甲基愷他命為愷他命之代謝物，亦可判定受檢者有使用愷他命等語，有該所104年9月22日法醫毒字第00000000000號函1份在卷可參（見原審卷第78頁正反面），是此部分事實，堪予認定。
㈡被告雖否認曾與證人A1同居在新竹市○○街○○巷○○號5樓云
云，然證人A1於警詢、偵查中及原審審理時始終證稱：伊於協尋期間，有跟甲○○住在新竹市大遠百對面全家便利超商旁小巷子裡面某處5樓套房，經伊帶同員警指認，該處地址為新竹市○○街○○巷○○號5樓506室，當時還有另外一個男生也住一起等語（見102年度偵字第3821號卷第35、39、98頁、原審卷第101頁、第102頁反面、第104頁正反面），核與證人 李建興 於警詢及原審審理時證述：伊是新竹市○○街○○巷○○號5樓506室屋主的弟弟，伊有受哥哥委託做租賃管理，該套房前於100年6月間有租給一位黃○翔之人，有見過甲○○與黃○翔出現在該處等語相符（見原審卷第26頁、第106頁正反面）。而證人李建興係將上址套房出租予名為「黃○翔」之人，與被告並無任何債權、債務關係，則證人李建興與被告應尚無仇怨，自無誣指被告之動機，是依證人A1及李建興上開所述，被告確曾與A1在上址套房居住乙節，應可認定，被告空言否認未與A1同居，尚非可採。
㈢而關於證人A1所施用之愷他命來源，雖證人A1於警詢、偵查
中均證稱：伊於100年9月22日遭協尋到案前之同日上午，有在與甲○○同住的套房內施用愷他命，愷他命是甲○○提供的，甲○○有在販賣及施用愷他命，甲○○會問伊要不要用，伊就說好等語（見102年度偵字第3821號卷第24至25頁、第98頁反面），惟證人A1嗣於原審審理時具結證述：伊與甲○○住在一起時會施用愷他命，而伊於100年9月22日遭協尋到案同日上午10時20分許施用愷他命，是伊獨自施用，當時伊在該處桌上看到愷他命後，就拿來捲進香菸中施用，伊不知道愷他命是誰放的，不確定是不是甲○○的，因為該處還有另外一個男生也住在那邊，伊之前所說愷他命是甲○○提供的並不正確，伊不知是不是甲○○的等語（見原審卷第101頁反面至第104頁反面），則證人A1所述已有前後不一致之情形，其前所稱施用之愷他命為被告轉讓乙節是否可信，已非無疑。且證人李建興於原審審理時亦具結證稱：新竹市○○街○○巷○○號5樓506室出租後，伊會回去看，會看到鞋子有10幾雙，人很多且來來去去等語（見原審卷第106至107頁），是依證人李建興上開所述可知即便被告與證人A1曾經共同居住在上址套房內，惟該處進出人數非少，則於證人A1斯時居住處所之進出人員並非單純之情形下，其所施用之愷他命亦非無可能係在該套房進出之他人所遺留。而證人A1雖確曾與被告共同居住於上址套房內，且其曾施用愷他命，然此究與證人A1所施用之愷他命是否係由被告轉讓並無直接關聯性，故本案除證人A1前後互異之證述外，並無其他事證足資補強，而使本院對被告有公訴意旨所指轉讓偽藥愷他命之犯行形成有罪之心證。
六、檢察官上訴意旨以：㈠按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1559號判例參照）。原審固以證人A1於審理中具結後證稱：當時是伊看到桌上有愷他命，不知道是誰放的，就直接拿來捲進香菸施用，其先前說愷他命是被告提供並非屬實等語，與其於警詢、偵查中證稱所施用之愷他命乃被告提供等語，已有前後不一致之情形，是其證述愷他命為被告提供乙節是否可信，並非無疑。然查，一般人因時間因素致無法記憶或對於過程細節記憶錯誤，乃合理且常見之情形，而證人A1前因少年刑事案件經臺灣新竹地方法院發布協尋，經警於100年9月22日協尋到案後，於同日下午即對A1製作警詢筆錄，證人A1於該次警詢筆錄中即明確證稱其所施用之愷他命乃被告所提供等語；復於102年6月6日臺灣新竹地方法院檢察署接受偵訊時，同樣證稱其所施用之愷他命乃被告所提供等語，當時距離案發時間較近，記憶應較清晰；反觀原審審理時最後一次言詞辯論時（104年10月27日），距離案發時間已逾4年餘，證人極可能因時間因素以致對於其4年多前所施用之愷他命係由何人提供等情記憶錯誤，進而證述錯誤，致生前後證述不一之情形，因此證人既已在警詢、偵查中詳細證述被告無償提供愷他命予證人施用之過程及細節，就此基本事實之陳述大致相符，原審竟逕予採信證人於審理中之證述，而不採信證人於警詢、偵查中之證述，其採證顯與經驗法則、論理法則有違。㈡再者，衡常一般人苟有意取用他人之物品，除非他人已明確事前同意，或因他人與本人有特殊親誼關係（例如同居之家屬或伴侶），依常情可推認他人會同意本人取用以外，一般人當無可能在尚未確認該物品係何人所有即任意取用，是證人A1於原審審理中證稱其看到桌上有愷他命，不知道是誰放的，就直接拿來捲進香菸施用等語，顯與經驗法則有違，毋寧是證人A1於警詢、偵查中證述係其當時與被告同居在新竹市租屋處，且係被告無償轉讓愷他命予證人A1施用等語，較合常情而堪採信，原審未慮及上情，遽採信證人A1於審理中之證述，顯屬率斷，難謂允當。㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院102年度台上字第2024、2398號判決參照）。況單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第1548、3330、4438號判決參照）。本案被告堅決否認有上開被訴轉讓偽藥愷他命之犯行，且證人A1之尿液檢驗報告僅係證明證人A1有施用愷他命之行為，尚無從以此認定被告有轉讓愷他命予證人A1之犯行，自不足以補強證人A1所述被告轉讓愷他命之情事，而擔保證人A1於警詢、偵查中所述之真實性，且參照上開最高法院判決意旨，自難僅憑證人A1片面且前後不一之所述，在無其他任何補強證據佐證下，遽予認定被告確有如公訴意旨所指轉讓偽藥愷他命之犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告之積極舉證，而原審已詳細審酌本案卷內之全部證據後，認為仍無從為被告有罪之確信，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判決第9條第1項所規定之3款事項為限；被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國105年4月26日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。