裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2046號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2046號上訴人即被告 李紅 選任辯護人 陳萬發 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第68號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李紅於民國99年6月間某日起，擔任址設桃園縣中壢市○○路1之4號「優質美女SPA館」按摩店之實際負責人。於99年8月4日凌晨2時許，喬裝男客之員警 徐盛揚 佯裝熟客前往上址消費，向李紅表示欲進行由小姐以手撫摸男性生殖器、俗稱「半套」之猥褻性交易，李紅遂向徐盛揚告知此種消費方式為1小時2,000元，經徐盛揚表示同意後，李紅即基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意，以遙控器打開該SPA館2樓通往3樓之暗門，將徐盛揚帶至3樓包廂內，並指示店內小姐 盧玉云 向徐盛揚先行收款2,000元後，在該包廂內為徐盛揚進行以手撫摸生殖器之猥褻性交易，而媒介、容留 蘆玉云 於上開SPA館內與男客徐盛揚為猥褻行為，李紅則自價款中抽取二分之一即1,000元以牟利。嗣蘆玉云於上開包廂內令徐盛揚換穿SPA館提供之黑色紙內褲，並以按摩油為徐盛揚為背部按摩後，要求徐盛揚翻身到正面，欲將徐盛揚之紙內褲脫下以便以手撫摸徐盛揚生殖器之際，為徐盛揚當場表明警察身分而查獲。並扣得李紅所有供犯本件犯罪所用之暗門遙控器1組、紙內褲1件及按摩油1瓶。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。經查，證人蘆玉云經原審於100年3月17日審判期日傳喚到庭與被告及其辯護人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。且均查無警詢筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，故證人蘆玉云於警詢中供述相符部分，對於被告當然已取得作為證據之資格，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞。其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蘆玉云、徐盛揚於檢察官偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然此經具結之證言，與法定要件相符；且證人蘆玉云經原審於100年3月17日、證人徐盛揚經原審於100年4月12日、本院於100年8月15日審判期日傳喚到庭與被告及其辯護人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。再核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故此審判外之偵查證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，亦有證據能力。是被告辯護人於本院審理時否認證人徐盛揚偵查筆錄之證據能力（見本院卷第40反、63反-64頁），顯無可採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件作為認定犯罪事實所引用其餘審判外之供述、非供述證據（即除上揭理由欄壹、㈠、及被告辯護人所另爭執之桃園縣政府警察局中壢分局檢查紀錄表、職務報告書部分外），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其選任辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第40反-41、63反-64頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無有何違反法定程式取得之情形，足認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，亦均有證據能力。至被告辯護人所爭執之桃園縣政府警察局中壢分局檢查紀錄表、職務報告書（見本院卷第41、45頁），均係警方針對本件具體個案進行調查後所製作之文書，且乃以親身經歷載述其犯罪經過，並非單純從旁觀察紀錄者，應非屬特信性文書，不具證據能力，併此敘明。
乙、認定本件犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告 李紅固 坦承其為「優質美女SAP館」實際負責人，而員警徐盛揚有於上開時、地佯裝熟客進入店內後，向其表明欲半套服務，其以遙控器開啟店內2樓通往3樓之遙控鎖，引導其進入3樓包廂內等事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：徐盛揚問全套、半套時，伊沒有正面回答有或是沒有，伊跟徐盛揚說有「滑壓」。當天蘆玉云是替徐盛揚做「滑壓」，而且蘆玉云從頭到尾都幫徐盛揚作背部，根本沒有翻身，不可能幫徐盛揚作性服務云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即本案查獲員警徐盛揚於原審審理時結證稱：到「優質美女SPA館」查緝，是因為民眾檢舉。
當時 伊喬裝 客人前往該館所在2樓，有1名小姐，伊就佯裝熟客問她店長或老闆在不在，她就從房間找出李紅。李紅出來接待，伊問她消費方式，她說賞片3,000元，幾小時伊忘記了，指、油壓2個小時2千元。剛進去的時候，李紅只跟伊介紹這家店的消費方式有賞片、及指壓、油壓。提到全套、半套這些事情是因為伊有詢問她，伊問她說有沒有其他特別的，她應該是講『精緻』的2個小時變成1個小時，1小時2千元，伊現在不太記得她有沒有講『滑壓』2個字，這兩個應該是一樣的意思。後來伊以客人的口吻問她說『什麼是精緻，是不是半套？』、『那就半套啊，我要半套的』，伊有跟她講說伊要做半套的，不要騙伊的錢，不要當詐騙集團之類的，她也沒有任何否認，也沒有任何澄清，就說『你就試試看啊』，後來就問伊剛剛的小姐不好嗎，伊就說伊要換小姐，但伊忘記最後有沒有換。之後李紅就拿出手機來錄伊，說『本店絕對沒有全套、半套性交易服務，如果有警察來釣魚，將會成為呈堂證供』，她說這是怕警察來釣魚。之後李紅就帶伊就上去3樓，就用搖控器打開2樓到3樓的暗門，在走樓梯的過程，伊就問說『喲，那妳們這邊沒有全套哦？』她就說沒有，現在只剩『半』的。到包廂之後，李紅就找1個小姐，應該是蘆姓的小姐就來幫伊服務。之後蘆姓小姐就進來幫伊按摩，過程中伊有跟她聊天，伊有問她說店家到底有沒有抽頭或是有沒有違法的情事，伊問她這2,000元妳們要怎麼抽取，蘆姓小姐說店家抽1,200元，小姐自己實拿800元，她原本是在按伊背面，蘆姓小姐叫伊翻到正面來，稍微按摩大腿內側一下，快要到重要部位，然後手拉伊的紙褲褲頭，準備要幫伊脫褲子做半套的時候，因為伊不想有所爭議，所以等到她要幫伊做半套時，她的手還沒有碰到伊的生殖器時，伊就表明身分要查獲了，之後就通知支援警力等語（見原審訴字卷第43反-55頁）；於本院審理時亦結證稱：伊係99年8月4日凌晨2點多到優質美女SPA館的。伊會去這家店，是有人檢舉說該店有作性服務。當時在店內伊只跟被告說半套，伊的意思是半套性交易。被告說價錢跟時間有改變，原本2個小時2,000元，變成1個小時2,000元，或者是2個小時3,000元。後來說是為了怕警方釣魚，就拿出手機，跟伊說這家店沒有性交易，伊打斷被告說的話，說伊絕不是警察，被告就沒有繼續講。被告帶伊到3樓包廂，有經過一道要用遙控器才可以開的門，當事是由被告操作遙控器。在3樓包廂時，伊是趴在床上，只穿紙內褲，當伊問完蘆玉云是如何跟店家拆帳，她叫伊翻到正面，因為聊天過程有講到半套，所以翻過來是準備要幫伊作。她的手碰到伊的大腿內側，伊的直覺是要碰伊的重要部位，而且是碰到伊的鼠蹊部，所以伊就表明身分，但伊忘記她有沒有拉伊的內褲等語（見本院卷第64-66反頁），前後所述大致相符，復有查獲現場照片11張及如附表一所示扣案物在卷可稽，應可採信。而被告辯護人雖質稱：員警徐盛揚為求辦案績效與店家為敵對身分，當然會為被告不利陳述，難期公允。又員警徐盛揚對蘆玉云有無要求被告翻身從事猥褻性器官之色情服務（即俗稱「半套」）之過程，前後供述不一，自不得作為被告犯罪之依據。然證人徐盛揚為本案查獲員警，其於執行查緝本案之公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，本件證人徐盛揚既已到庭證述如上，且與被告素不相識，彼此間亦無任何嫌隙，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，杜撰前開查獲經過，以蓄意構陷被告之理。又按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。且亦可能因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照），查證人徐盛揚於本案前後至100年4月12日原審應訊時以喬裝客人方式，連同本案共查緝7、8件此類妨害風化案件（見原審卷第54反-55頁），復加以記憶可能隨時日之間隔越長而漸趨模糊，自可能對部分細節產生懷疑，是否確為本案查緝過程所發生，而致前後供詞上呈現反覆、無法肯認之態度。另喬裝客人查緝妨害風化案件，無可避免要就整體性交易之過程搜證，以令使從事媒介、容留性交易之行為人無可辯駁，惟又不能實際發生猥褻、性交之結果，以避免產生假公濟私、白嫖之爭議，則究竟該性交易要進行至何種程度，實難以拿捏，是以員警初時供述因此有所保留、隱晦，亦與常情無違。惟證人徐盛揚既對本案係因人檢舉，乃喬裝客人前往查緝，期間復向被告一再確認有無「半套」服務，終經被告應答現在只剩「半」的，並經被告帶領從2樓通過經遙控器打開之門後前往3樓包廂，由蘆玉云負責服務，經其向蘆玉云詢問有關拆帳問題、及蘆玉云有欲開始從事「半套」服務之前行舉止，認時機成熟而表明身分等經歷，而於本院及原審審理時為如上一致之陳述，自堪採信，並據此採用證人徐盛揚具結後經雙方詳細反覆詰問之原審較詳盡證詞作為本案認定基礎。 況參 以被告於偵查中供稱：伊先跟他介紹指、油壓2個小時2千元，他說有沒有其他的服務，伊說「你要講出來，有的話就有，沒有的話就沒有」，他就問伊有沒有半套，伊就跟他說伊等有滑壓，1小時2,000元，他就說要做1小時2,000元的，他說要做1個小時，要做半套，不然的話要退錢，伊就說「你就試試看」等語（見偵查卷第34頁）；於原審審理時復坦承：伊有拿出手機錄音、錄影，對徐盛揚講「本店絕對沒有全套、半套性交易服務，如果有警察來釣魚，將來會成為呈堂證供」等語（見原審訴字卷第55-56頁）；證人蘆玉云於偵查中結證稱：徐盛揚有問伊薪水多少、做多久、怎麼抽成，伊沒有正面回答他，然後他就說「是不是妳800、老闆1,200？」，伊沒有正面回答，他最後有問一次，伊才回答「差不多啦！」等語（見偵查卷第46頁），顯與被告上開證述查緝之過程，大致相符。再衡以證人徐盛揚既係為查緝妨害風化而喬裝客人前往，自有向在場之被告、證人蘆玉云確認該案店有無從事性交易之情形，若在與被告交談時已確認該店無從事俗稱「半套」性服務，即無上樓進包廂接續查證之必要，是以被告上開證詞，亦符合一般查緝妨害風化案件之常態，應與事實相符，堪信為真。
㈡被告雖一再辯稱，徐盛揚詢問伊有無「半套」服務時，伊並
未直接回答徐盛揚之問題，而係稱該SPA館有「滑壓」，且當天蘆玉云所提供者亦為「滑壓」，並非色情服務云云。惟「滑壓」若係被告所開設之SPA館既定且合法之服務項目之一，且與有性交易暗示之「特別的服務」、「半套」無關，則被告豈有在證人徐盛揚詢問該店服務項目之初，就本項服務隻字未提，以供來客徐盛揚參考、選擇，反直至證人徐盛揚有「有沒有特別服務」、「半套」等暗示欲尋求性交易之言語後，始貌似答非所問而稱該SPA館有「滑壓」服務，並在徐盛揚表示此若非「半套服務」就要退費之際，仍向徐盛揚表示「你就試試看」之理？再者，證人蘆玉云於原審審理中證稱：指壓就是幫客人墊毛巾按背部、腳，沒有放油；油壓就是上一點精油，塗在背部、小腿、手部、肩膀；滑壓也是一樣，只是手比較輕一點，沒有用那麼重的力道，也是按同樣的位置等語（見原審訴字卷第25頁），而被告亦為相同之供述（見原審訴字卷第35頁），然衡酌個人身體對按摩力道感受程度不同，本會要求不同之按摩力度，以求按摩後之舒適感，而服務人員原無不遵從之理，又豈有顧客會同意在相同時間僅因服務人員曾以「輕度」按摩相同部位，而願支付高出半倍（即2小時3千元）或1倍（即1小時2千元）之價格，是被告、證人蘆玉云上開供、證述已不合常理。且細譯被告及證人蘆玉云於警詢中供、證述，關於案發當日「滑壓」所用材料究係按摩油，抑或沐浴乳？服務項目究係指油壓加滑壓，抑或僅為滑壓？及其等於原審審理時再復加說明「滑壓」之服務內容、材料、時機、名稱等本屬單純而無混淆誤認之各項情節（見偵查卷第4-5、10-11頁、原審訴字卷26反-36頁），非僅前後迥異，更存互相矛盾， 益徵 被告及證人蘆玉云前稱「滑壓」服務，顯係憑空杜撰卸責之詞。又被告於原審審理時雖另辯稱：違法的半套性服務的話，是用手撫摸客人的生殖器，但是要客人特別說是性交易的時候，半套才是指這個意思，全套就是插入式的性交易，但這是他們說的全套。而我認知的半套是滑壓，就是幫客人的背從頭滑到腿，全套的話是從頭部按摩到腳底、從背部按摩到前面。徐盛揚進來的時候，他只說半套、全套，他沒有特別說他要性服務之類的，我知道他是要從事違法的行為，因為很多客人都這樣子講，因為我店裡沒有做，就會跟客人發生爭執，所以我們會含含糊糊的帶過，希望幫客人服務到，就是賺取那個錢，但並不是說我們一定就是要幫他做，因為我非常清楚知道有做就是違法，不做就是不違法云云（見原審訴字卷第56反-57頁），然依被告、證人蘆玉云上開所證「滑壓」之服務內容，除服務小姐可更輕鬆完成相同時段之指油壓按摩服務外，顧客並無實質受益，顯無任何顧客反願以相同時段高出指油壓半倍（即2小時3千元）或1倍（即1小時2千元）之價格而接受之。且參以被告既稱其所開設之「優質美女SPA館」內，僅有「半套」、「全套」之單純按摩服務，亦明知當時徐盛揚乃欲從事違法「半套」、「全套」之性交易，又豈有不向徐盛揚說明清楚，並勸服其仍在該店消費，而暗自欲逕以該店所營「半套」之單純按摩服務取代之，而殊不懼產生嚴重爭執？再參諸被告於原審審理時已坦承，伊有拿出手機錄音、錄影，對徐盛揚講「本店絕對沒有全套、半套性交易服務，如果有警察來釣魚，將來會成為呈堂證供」等語，是以證人徐盛揚經詢問被告該店有無「特別的服務」、「半套」等性交易暗示語詞後，被告既曾取出手機錄製「本店絕對沒有全套、半套性交易服務」等語，亦徵被告顯然知悉證人徐盛揚此欲行性交易之目的，然若該店確無營此類性交易服務，復已對徐盛揚闡明並以手機錄製訊息如前，即無被告前揭所謂「含含糊糊的帶過，希望幫客人服務，就是賺取那個錢」之情形，而證人徐盛揚基此亦核無持續蒐證之必要。由此可證證人徐盛揚前開所證：被告說這是怕警察來釣魚。在走樓梯的過程，伊就問說「喲，那妳們這邊沒有全套哦？」她就說沒有，現在只剩「半」的等語，令使喬裝員警徐盛揚因而持續留置蒐證，顯然符合本件所呈客觀事證，而堪予採信。綜上，被告於本件案發時、地，實係明知證人徐盛揚所要求之「半套」即為以手撫摸生殖器之猥褻性服務，且即媒介並容留證人蘆玉云與證人徐盛揚為上開猥褻行為一節，洵堪認定。
㈢又按刑法第231條「意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，
而引誘、容留或媒介以營利者」，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。是本件被告與喬裝員警徐盛揚談妥為其提供以手撫摸生殖器之「半套」猥褻性交易，並議定性交易之代價後，旋即帶領徐盛揚進入包廂內，並通知蘆玉云前來為徐盛揚服務，喬裝員警徐盛揚除交付款項外（詳後述），復向蘆玉云詢問有關拆帳問題，而在蘆玉云欲開始從事與前開議定內容相符「半套」性服務之前行舉止時，認時機成熟而表明身分等過程，足認被告顯已著手並完成媒介、容留喬裝男客之警員徐盛揚與服務小姐蘆玉云為猥褻之性交易行為，縱警員係因應辦案之須，並無與服務小姐性交易之真意、及本案實際上未發生猥褻、性交之結果，均無礙於被告已媒介、容留為猥褻性交易既遂之犯行。又學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。查證人徐盛揚均一致證稱，本案係因人檢舉，乃喬裝客人前往查緝而查獲等語，而被告若自始無從事媒介、容留性交易之犯意，在喬裝警員徐盛揚詢問時即行否認、拒絕即可，尚無談妥「半套」性交易後，並帶同被告從2樓通過經遙控器打開之門後前往3樓包廂進行交易，顯見被告自始即有媒介、容留為猥褻性交易之犯意，警員佯裝上開性交易，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪之技巧，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，並無「陷害教唆」之違法可言。又證人蘆玉云於檢察官訊問時，固證稱其於員警徐盛揚詢問其與店家拆帳之比例是否為老闆1,200元、小姐800元時，係回答「差不多啦」云云。惟被告及證人蘆玉云於為警查獲當日之警詢中均一致 陳稱渠 等拆帳方式係五五分帳等語明確（見偵查卷第
5、12頁），足 認渠 2人於警詢時所稱上開拆帳抽成比例，當堪信為真，至證人蘆玉云於替喬裝員警徐盛揚按摩過程中，就徐盛揚所提出之拆帳比例答稱「差不多啦」云云，當僅係隨口應答，而非即係肯認徐盛揚所述拆帳比例屬實。再者，證人蘆玉云於案發當日為證人徐盛揚服務之前，即依被告之指示先行向徐盛揚收取價金2,000元，此據證人蘆玉云於警詢、偵查中證述明確（見偵查卷第11、46頁），再參以被告媒介證人蘆玉云與男客從事猥褻性交易，並從中抽取百分之五十之交易價金一節觀之，被告媒介女子蘆玉云與男客即喬裝員警徐盛揚為猥褻行為，顯係基於營利之意圖甚明。
㈣被告之選任辯護人另辯護稱本件與被告另所犯原審99壢簡字
第901號簡易判決之犯罪事實均屬營利媒介容留姦淫行為，地點相同，且持續不斷媒介，應評價認定係屬集合犯而屬同一案件，是本案應為不受理判決云云。惟按刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者...」，文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑...」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地。又刑法於94年2月2日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰(最高法院99年台上字第7471號判決參照)。是以被告所犯之原審99壢簡字第901號簡易判決之事實，縱與本案犯罪事實構成要件相同，亦無足構成集合犯，辯護人執此所辯當非可取。
㈤綜上所述，被告李紅所辯顯係飾卸之詞，無足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告李紅所為，係犯刑法第231條第1項前段（檢察官漏載前段）之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告使其所雇用之女子與喬裝男客之員警於其SPA館所設包廂內從事猥褻行為之此部分容留犯行，已在起訴書犯罪事實欄載明，是就容留部分自屬業經起訴，檢察官漏論此部分罪名，對已起訴之效力不生影響。被告媒介女子與不特定男客為猥褻之行為，復進而提供上開處所容留其等進行猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照），檢察官認被告應論以圖利媒介猥褻罪，容有誤會，應予敘明。又檢察官於起訴書犯罪事實欄認被告亦有意圖使女子與他人為「性交」行為而容留、媒介以營利之犯意，亦有誤會，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第231條第1項前段、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告為圖營利，容留女子與他人為猥褻之行為，敗壞社會風氣，且其前於99年間，即曾因犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪，經原審以99年度壢簡字第901號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，緩刑3年確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，詎被告於上開案件偵查起訴後，竟仍不思悛悔，再犯本件相同性質之罪，所為顯然漠視法律禁令，惡性甚重，且犯後猶飾詞狡卸、毫無悔意，兼衡其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處其有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準。復說明扣案如附表一所示暗門遙控器1組、紙內褲1件、按摩油1瓶，均屬被告所有，業據被告李紅供承在卷，且均係供其犯本件意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國100年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│暗門遙控器│1組│被告李紅所有供其犯本件本件│├──┼───────┼──┤意圖使女子與他人為猥褻行為││二│紙內褲│1件│而容留以營利罪所用之物。│├──┼───────┼──┤││三│按摩油│1瓶││└──┴───────┴──┴─────────────┘