裁判字號：最高法院104年台上字第223號民事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：請求給付加班費等
最高法院民事判決一○四年度台上字第二二三號上訴人 廖昭賢 訴訟代理人 王立中 律師被上訴人家福股份有限公司法定代理人 康柏德 訴訟代理人 王瀅雅 律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月九日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：伊自民國八十七年九月起受僱於被上訴人在三民分公司（下稱三民店）擔任銷售經理，每月薪資為新台幣（下同）五萬八千五百元，並於九十九年二月二十四日離職。伊任職期間每月固定排休六日，每日正常工作時間為上午七時三十分至下午五時，扣除中間休息時間二小時，每日工時應為七點五小時，然伊每日均實際工作至少至晚上七時三十分，被上訴人從未給付加班費，亦無申請加班制度，伊無從申請加班並報領加班費。伊自九十四年八月起至九十九年一月止，實際上班日共計一千三百二十日，每日均加班二小時，共計加班二千六百四十小時，以每小時平均工資二百六十元，延長工時工資應為三百四十六元，被上訴人應給付之加班費共計九十一萬三千四百四十元。另被上訴人三民店經理張○忠於九十九年二月二十四日要求伊簽署離職書，顯係依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款事由資遣伊，應依同法第十七條規定給付資遣費。伊年資計有十一年五個月餘，被上訴人應給付伊資遣費六十七萬二千七百五十元。縱被上訴人無資遣伊之意思，然被上訴人於兩造勞動契約存續中，除未依法給付加班費外，另擅自將伊之勞保退保，有違反勞動契約暨勞動法令之情事，伊已依勞基法第十四條第一項第五款、第六款規定，終止兩造間勞動契約，依同法條第四項準用同法第十七條規定，被上訴人亦應給付資遣費。爰依勞動契約關係及勞基法第十七條規定，求為命被上訴人給付一百五十八萬六千一百九十元，並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊與員工簽訂之僱佣合約書及伊之員工手冊，均約定實施四週變形工時，且工作規則第六點一條及上訴人所簽署之僱佣合約書，明訂員工加班應係為履行職務，並應按規定填具加班申請流程提出申請，經主管簽核。上訴人未證明因工作所需有延長工作時間之必要，並提出經主管簽核之加班申請單，其請求給付加班費，洵屬無據。另伊三民店經理張○忠並未要求上訴人離職，上訴人於九十九年二月二十四日下午三時許不假外出，其後即未上班，亦未依規定之程序請假，持續曠職，雖經人事單位多次連繫、安排溝通，並表達可協助其調店，均未獲回應。嗣上訴人更申請勞資協調，要求伊給付資遣費、預告工資等，均表示無繼續服勞務之意願，伊始於九十九年四月七日將其勞保退保，上訴人據以終止勞動契約，於法不合，且逾三十日之除斥期間等語，資為抗辯。
三、原審以：（一）上訴人主張伊自九十四年八月起至九十九年一月止，每一實際上班日均加班二小時云云，為被上訴人所否認。查被上訴人關於勞工之出勤資料，就助理級以上幹部係設置簽到簿，由簽到人員自行簽到退，助理級以下人員則以打卡方式記錄出勤。上訴人為被上訴人三民店家電課課長，係助理級以上之幹部，由被上訴人置備簽到簿記載其出勤情形，為上訴人所不爭執。上訴人僅於該簽到簿上簽到、退欄簽名，未記載簽到、退時間，其應就確有加班之事實為舉證，尚無民事訴訟法第二百七十七條但書規定之適用。上訴人主張應由被上訴人就其未加班之事負舉證責任云云，委無可採。其次，被上訴人所營事業為製造業及批發業、零售業，有公司基本資料表、營利事業登記證可憑，依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）九十二年三月三十一日、同年五月十六日之公告，係屬適用勞基法第三十條之一得施行四週變形工時之行業。兩造所訂僱佣合約書第八條c項、d項約定，被上訴人視業務需要，得實施四週變形工時，且上訴人同意被上訴人公司得依勞基法第三十條之一、第八十四條之一規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管機關所要求之相關文件，有僱佣合約書可稽。被上訴人與第一審共同原告孔○濱、龍○鈺及證人陳○光所訂僱佣合約亦有相同約定，足見被上訴人於與勞工簽訂僱佣合約書時，已取得勞工同意實施四週變形工時制，得調整正常工時、例假、休假及夜間工作時間。另被上訴人公司工作規則第4.1條規定：「本公司業經勞委會指定為勞基法第三十條之一的適用行業，已採用四週彈性變形工時制度。公司得依上述規定，將員工的工作時間作如下調整：⑴將四週內正常工作時數即一百六十八小時彈性調配於各個工作日；⑵每日最高正常工時不得超過十小時；⑶當一日的正常工時達十小時者，加班時數不得超過二小時，每日最高總工時不得超過十二小時。」該工作規則復經主管機關即台北市政府核備。依證人曾任被上訴人三民店處長余○珠、家電課課長之廖○席、會計處長林○慧證述，被上訴人有將上開規定登載於家樂福員工手冊，發給應聘之員工，被上訴人三民店亦有張貼於佈告欄等情，足認上訴人於任職三民店課長期間應知悉被上訴人實施四週變形工時制及每日正常工時最高可達十小時。至於證人即前任職被上訴人三民店之員工陳○光雖證稱：受雇被上訴人時，曾與被上訴人簽訂僱佣契約，但未約定四週變形工時制，未曾取得家樂福員工手冊，亦未在被上訴人三民店公佈欄見過家樂福員工手冊云云。然陳○光與被上訴人間之僱佣合約書第八條明白約定被上訴人得實施四周變形工時制，有其僱佣合約書可稽，其證述顯與上開事證不符，不足採信。證人陳○德即被上訴人樹林分店員工雖證述：家樂福全國性工會（含三民店）已於一○一年七月二十六日會員大會否認被上訴人得實施四週變形工時制度，主管機關亦認被上訴人實施四週變形工時未經工會會員大會選任之勞方代表參加之勞資會議決議，合法性有疑義云云。惟被上訴人前係依（九十一年十二月二十五日）修正前勞基法經勞工過半數同意實施四週變形工時制，家樂福工會嗣於一○一年七月二十六日為不同意被上訴人實施變形工時之決議，係該工會成立後所為決議，充其量是變更工會成立後之勞資關係，對於原先被上訴人依修正前勞基法第三十條之一規定，取得勞工同意，已生之勞資關係並無溯及效力。兩造之僱佣合約書第八條b項約定：上訴人同意，被上訴人依業務需要，得調配職員加班或於國定休假日上班，並由被上訴人公司決定給予加班費或補休，員工加班應係為履行職務並應事先取得被上訴人之許可。又被上訴人工作規則第6.1條規定：
「因業務需要時，公司經員工同意得延長工作時間，且員工應事先取得主管的書面核准，始得延長工作時間。」另工作規則第6.5條及家樂福員工手冊第二章2.4加班一節均規定：
「加班時數如果是以補假抵充，抵假的比例為一比一，也就是說加班二小時補假二小時。」再者，被上訴人有加班申請單之設置，供員工申請加班時填具一節，業據其提出加班／補假申請單為證。而上訴人於任職期間未曾依上開規定之申請手續，填製加班申請單，經主管核准而延長工時一節，為其所不爭執，即難認被上訴人同意上訴人延長工時。再參以上訴人任職期間長達數年，每月領取工資均未就加班費之給付為爭執，實難認上訴人主張每日加班二小時為可採。證人林○慧、陳○德、陳○光、孔○濱、藍○華等人之證詞，均不足為有利上訴人之認定。上訴人所提證據無法證明其自九十四年八月起至九十九年一月止，每一上班日均因履行職務必要，需延長工時二小時，則上訴人請求被上訴人給付加班費，即屬無據。（二）依證人余○珠證述內容，及兩造於九十九年三月十八日進行勞資爭議協調之紀錄所載，上訴人表示遭被上訴人三民店店長要求離職，被上訴人則表示並未資遣上訴人，協調安排上訴人至他店任職繼續工作等語。足見被上訴人抗辯：未資遣上訴人等語，尚非子虛。上訴人就其遭被上訴人資遣，未立證以實其說，其據以主張被上訴人應給付資遣費，即屬無據。又上訴人無法舉證證明被上訴人有積欠加班費之情事，其以被上訴人不依勞動契約給付工作報酬為由，依勞基法第十四條第一項第五款、第六款不經預告終止勞動契約，於法無據。再上訴人主張被上訴人於九十九年五月將其勞保辦理退保一節，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人係於提起本件訴訟時陳明以起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，起訴狀於九十九年十月二十七日送達被上訴人，有送達證書可稽，顯已逾勞基法第十四條第二項所定三十日之除斥期間。上訴人終止勞動契約，亦於法不合，其請求被上訴人給付資遣費，自屬無據。綜上，上訴人依勞動契約關係請求被上訴人給付加班費及資遣費計一百五十八萬六千一百九十元，並加計法定遲延利息，難認正當，不應准許等詞。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○四年二月五日
最高法院民事第六庭
審判長法官李彥文
法官沈方維法官簡清忠法官吳惠郁法官蔡烱燉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月十六日
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