裁判字號：臺灣桃園地方法院102年簡上字第429號刑事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度簡上字第429號上訴人即被告TAOCHAIYAPHOOMNIPON（中文姓名： 吳昌宏 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102年9月13日102年度桃簡字第1685號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度毒偵字第2919號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
TAOCHAIYAPHOOMNIPON施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，扣案之吸食器貳組均沒收。
事實及理由
一、上訴人即被告上訴意旨略以：被告為泰國籍，雖在台有配偶及小孩，但民情風俗語言等亦有不同，被告一人在臺、生活不易，且被告於警查獲時對自己所為犯行坦承不諱，並配合一切調查，又深感悛悔，被告知識、教育程度不高，所犯犯行實因一時糊塗，以吸食毒品提神，為多賺取一些工資以維家計，請予以改判有期徒刑3月云云。
二、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第
473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、第3647號判例意旨可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，被告對於原審判決認定有罪之事實，均予坦承不諱，又查原審判決之量刑已審酌被告犯後態度、素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，揆諸上開判例意旨，原審刑罰裁量權之行使並無違法不當之處，更何況被告前於民國101年5月左右，方因施用第二級毒品，而經本院以
101年度壢簡字第1629號判決判處有期徒刑3月確定，本次又犯施用毒品案件，所諭知之刑度當然需較前次為高，且被告又係累犯，依法更應加重其刑，故原審量處有期徒刑5月已屬適當。準此，原審判決應予維持，本件上訴為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。原審雖量及被告雖為泰國籍之外國人，惟其為我國人民 吳靜雯 之配偶，且係以依親名義在我國合法居留，故不予宣告驅逐出境，然被告既一犯再犯施用毒品罪，復又另涉竊盜罪為本院發佈通緝在案，其遵守我國法律之心顯屬薄弱，且被告之行為不端，若續留我國，將造成我國之社會成本之無端支出與浪費，實有驅除出境令其返回母國生活之必要，原審未依上揭規定宣告被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，自有判決適用法條不當之違法；被告上訴意旨執前詞否認犯罪，據以指摘原判決不當，雖為無理由；然原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5月，並諭知如原審之易科罰金標準。另查，被告為泰國籍人，雖係合法來臺，卻於入境我國後為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，核不宜准許繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。至扣案之吸食器2組，為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
四、按刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之保安處分，自不在此限(最高法院87年度台上字第3261號判決參照)。本件雖係被告為其利益提起上訴，惟原判決既有適用法條不當之違法，經本院將原判決撤銷改判，有如前述；故宣告被告「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」，不受刑事訴訟法第370條前段「禁止不利益變更原則」之限制，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第95條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國103年1月9日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官林涵雯法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊凱男中華民國103年1月9日