裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第179號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告姜志財指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第227號、第228號），本院判決如下：
主文姜志財共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元與 周士椿 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與周士椿財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與周士椿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與周士椿財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元與周士椿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與周士椿財產連帶抵償之。
事實
一、周士椿與姜志財（綽號「 阿杰 」）均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而分別為下列行為：
㈠周士椿於附表一編號1所示時間，以自己所持用門號000000
0000號行動電話與 彭祥榮 持用門號0000000000號行動電話聯絡，並約定由彭祥榮與姜志財聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，嗣周士椿即於附表一編號3所示時間，以自己所使用門號0000000000號行動電話與姜志財所使用門號0000000000號之行動電話聯絡並指示販賣予彭祥榮第二級毒品甲基安非他命之數量及交易地點，姜志財遂於民國100年12月22日下午3時許，在桃園縣楊梅市○○道路口之7-11超商前，交付0.8公克（含袋1公克）之第二級毒品甲基安非他命予彭祥榮，嗣彭祥榮將新臺幣（下同）3,000元之價金匯入周士椿指定之楊梅郵局00000000000000號之帳戶，周士椿與姜志財共同販賣第二級毒品甲基安非他命與彭祥榮得逞1次。
㈡周士椿於附表二編號1所示時間，以自己所持用門號000000
0000號行動電話與 梁雅芳 持用門號0000000000號行動電話聯絡，周士椿與梁雅芳於通話中以「含袋」、「軟的」作為暗語，約定購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價格及數量，嗣周士椿即於附表二編號2所示時間，以自己所使用門號0000000000號行動電話與姜志財所使用門號0000000000號之行動電話聯絡並指示販賣予梁雅芳第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量及交易地點，姜志財遂於100年12月24日下午某時許，在桃園縣楊梅市○○路水美國民小學旁之加油站內，交付價值3,500元，重量1公克（含袋1.2公克）之第二級毒品甲基安非他命及價值1,00
0元之第一級毒品海洛因予梁雅芳，因梁雅芳已與周士椿約定該此交易第一級毒品海洛因部分僅須給付500元，且周士椿亦將此情告知姜志財，梁雅芳遂交付4,000元予姜志財，周士椿與姜志財因而共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命與梁雅芳得逞1次。
二、後經警報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請監聽周士椿所持用上開門號行動電話後，並於101年3月7日持本院核發之101年度聲搜字第232號搜索票及臺灣桃園地方法院檢察官簽發之拘票，在桃園縣中壢市○○○路○○○○○號1樓拘提周士椿到案，始循線查悉上情（周士椿所涉販賣毒品案件，另由本院以101年度矚訴字第24號審理中）。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告姜志財於偵訊及本院準備程序及審理中所為之自白，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開供述應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分第1項別定有明文。查本件被告及其辯護人，對本判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述均同意具證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告姜志財於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見102偵緝238卷第18頁至第19頁；本院卷㈠第26頁、第82頁），核與證人即共犯周士椿於警詢、偵訊及本院另案審理中之證述（見本院卷㈡第1頁、第5頁背面、第25頁至第
26頁、第34頁至第35頁）及證人即購買毒品施用者彭祥榮、梁雅芳於警詢及偵訊中之證述（見本院卷㈡第101頁、第
103頁背面至第104頁、第121頁、第125頁）大致相符，此外，復有附表一、二所示之通訊監察譯文可資佐證，參以被告姜志財與共犯周士椿就事實欄㈠、㈡所示販賣毒品之犯行，係由共犯周士椿與證人彭祥榮、梁雅芳聯繫交易之細節後，再由被告姜志財於事實欄一㈠、㈡所載之時間、地點，分別交付第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因予證人彭祥榮、梁雅芳等情，業據被告姜志財於本院審理中自承在卷（見本院卷㈠第26頁），且被告姜志財於本院準備程序中自承：我依周士椿指示送貨，周士椿會免費提供毒品給我施用等語（見本院卷第26頁背面），而證人周士椿亦於偵訊及本院另案審理中證稱：姜志財就是綽號「阿杰」之人，他是我販賣毒品的共犯，我會先把毒品放在他那，然後再打電話叫他去送貨等語（見本院卷㈡第11頁背面、第33頁背面），足徵被告姜志財與共犯周士椿主觀上確有共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之意圖，彼此間係基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，而為事實欄一㈠㈡所示之犯行。綜上所述，足認被告姜志財上開任意性自白與事實相符，洵可採信。被告姜志財有如事實欄一㈠所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人彭祥榮及事實欄一㈡所示共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人梁雅芳之犯行，均堪予認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告姜志財如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條第4條第1項及第2項之販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告姜志財如事實欄一㈡部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重論以較重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告姜志財與共犯周士椿間就事實欄一㈠㈡所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告姜志財所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告姜志財對其於事實欄一㈠㈡所示之各次犯行，於偵查及
審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第一級毒品及第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第
17條第2項減輕後，法定最低刑度仍為「無期徒刑或15年以上有期徒刑」、「15年以上有期徒刑或3年6月以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告姜志財就事實欄一㈠共同販賣第二級毒品甲基安非他命及就事實欄一㈡共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌共同販賣第一、二級毒品之次數各僅一次，且數量非鉅，獲利亦微，且犯罪參與程度亦較輕微，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條、第60條之規定，就被告所為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，再酌量減輕其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告姜志財，年輕力壯，身體健全，卻不思戮力上進
，沾染施用毒品惡習，且為獲取免費施用毒品，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，被告竟與共犯周士椿共同販賣，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，惟其犯後始終承認犯行，態度良好，並斟酌其與共犯周士椿共同販賣毒品之數量非鉅，次數僅2次、所得亦微，暨其受共犯周士椿指示而參與事實欄一㈠㈡犯行之分工，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑暨定其應執行刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⒈被告姜志財所持用門號0000000000號之行動電話，雖係供
被告姜志財為本件犯行所用，惟遍查全卷，並無證據證明該門號之行動電話為被告姜志財所有，且該門號之行動電話亦未扣案，爰不予宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。次按，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第
697號判決意旨可供參酌）。經查，就事實欄一㈠部分，被告姜志財與共犯周士椿共同販賣第二級毒品所得3,000元；就事實欄一㈡部分，被告姜志財與共犯周士椿共同販賣第一級毒品及第二級毒品所得4,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告姜志財及共犯周士椿二人之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林文慧法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國102年7月30日附表一：姜志財與周士椿共同販賣第二級毒品予彭祥榮部分相關
譯文┌──┬─────┬─────┬────┬──────────┬─────┬────────────┐│編號│對象A│對象B│時間│譯文內容│卷證位置│備註│├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│1│周士椿│彭祥榮│0000000│A：喂│102訴179││││0000000000│0000000000│120205│B： 凡哥 │卷㈡第139│││││││A：楊梅有人啊│頁│││││││B：有人了啊││││││││A：嗯││││││││B：...││││││││A：要怎樣││││││││B：你不是要先給我嗎││││││││A：你打0954││││││││B：我抄起來││││││││A：118853││││││││B：118853││││││││A：嗯││││││││B：我要怎樣跟他講││││││││A：阿杰││││││││B：說你講的就可以是││││││││嗎││││││││A：叫他打給我││││││││B：好│││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│2│周士椿│彭祥榮│0000000│B：喂│102訴179││││0000000000│0000000000│181429│A：同學！│卷㈡第140│││││││B：ㄟ│頁│││││││A：10幾號了錢還沒還││││││││我││││││││B：好！很忙啦││││││││A：又忙喔││││││││B：傍晚好不好││││││││A：沒有空用匯的也可││││││││以啊││││││││B：我知道││││││││A：好啦│││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│3│周士椿│姜志財│0000000│A：阿杰│102訴179││││0000000000│0000000000│120330│B：哥│卷㈡第139│││││││A：那給他先給他│頁│││││││B：給誰││││││││A：彭 康榮 ││││││││B：誰││││││││A：0000000000啊││││││││B：先給他喔ㄟ││││││││A：ㄟ││││││││B：多少││││││││A：”1個大的”││││││││B：喔！沒有收是嗎││││││││A：錢不用拿，我再跟││││││││他算││││││││B：好│││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│4│周士椿│姜志財│0000000│A：喂│102訴179││││0000000000│0000000000│121628│B：康榮的好了│卷㈡第139│││││││A：辛苦│頁││└──┴─────┴─────┴────┴──────────┴─────┴────────────┘附表二：姜志財與周士椿共同販賣第一級毒品及第二級毒品予梁
雅芳部分相關譯文┌──┬─────┬─────┬────┬──────────┬─────┬────────────┐│編號│對象A│對象B│時間│譯文內容│卷證位置││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│1│周士椿│梁雅芳│0000000│我是姐姐有事找你回電│102訴179││││0000000000│0000000000│122357│給我│卷㈡第141│││││├────┼──────────┤頁││││││0000000│A：喂│││││││122625│B： 小凡 喔││││││││A：ㄟ││││││││B：我那個加油站姐姐││││││││啦││││││││A：你打0000（000000││││││││8853）││││││││B：我知道我跟你講，││││││││我要含（含袋）的││││││││嘛││││││││A：ㄟ││││││││B：然後那個”軟的”││││││││可以給我欠500元││││││││嗎？我領錢就給你││││││││A：好啦││││││││B：那你跟他講一下││││││││A：好││││││││B：送到加油站給我││││││││A：好││││││││B：你打給他啊││││││││A：好││││││├────┼──────────┤││││││0000000│A：喂│││││││123025│B：這樣你聽得懂喔？││││││││他有跟他講嗎？││││││││A：跟誰講││││││││B：啊？他有跟他講了││││││││嗎？││││││││A：（他問你有沒有跟││││││││阿杰講）他在洗手││││││││間耶，我現在幫他││││││││打好不好││││││││B：好！那小凡應該聽││││││││得懂我的意思││││││││A：嗯│││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼─────┼────────────┤│2│周士椿│姜志財│0000000│B：喂│102訴179││││0000000000│0000000000│123247│A：阿杰你等一下，姐│卷㈡第141│││││││姐說她要”1個大│頁│││││││的男生”啊││││││││B：啊？││││││││A：”女生”給他差││││││││500元沒有關係││││││││B：好！電話││││││││A：09...你不知道電││││││││話喔││││││││B：你說誰│││└──┴─────┴─────┴────┴──────────┴─────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。