裁判字號：最高法院99年台上字第801號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一一四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一二一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○以共同販賣第三級毒品罪、共同販賣第四級毒品罪，甲○○分別處有期徒刑 伍年 陸月、參年陸月，應執行有期徒刑陸年陸月；乙○○分別處有期徒刑伍年貳月、參年貳月，應執行有期徒刑陸年貳月，均併諭知相關之從刑。係依憑上訴人甲○○坦承其持用門號0000000000號行動電話，曾於民國九十四年七月間，在其友人 吳宛芸 位於台南市○○路五０七之五號十九樓之一租屋處附近，以每包第三級毒品愷他命（一公克）新台幣（下同）一千元及每顆第四級毒品一粒眠二十五元之價格，向綽號「 阿倫 」之人購買愷他命五十包與一粒眠四百顆，在吳宛芸前開租處被警查獲之愷他命與一粒眠等物，均屬其所有等情不諱，上訴人甲○○並分別於警詢中供稱：其曾以每包一公克一千二百元之價格出售愷他命；九十四年八月二十三日上午一時十九分許，某女打電話給乙○○，告知欲拿一包「菸」之真意為拿取一包愷他命；以及於第一審審理時供稱：其曾交付毒品予一名綽號「小可」之女子，該名女子應係乙○○所稱之「 小林 」各等語，且上訴人甲○○於原審審理時坦承曾指示乙○○在吳宛芸上開租屋處，交付綽號「小可」之女子一包愷他命之事實；另一上訴人乙○○亦坦承其持用門號0000000000號行動電話，曾為甲○○交付第三級毒品愷他命與第四級毒品一粒眠予甲○○指定之人，以及曾受甲○○指示，交付毒品予一名綽號「小林」之女子等情不諱，上訴人乙○○並分別於警詢中陳稱：九十四年八月十三日上午二時五十二分三秒許，甲○○於電話中要其持一粒眠二十顆予綽號「 江仔 」之人，且告知每顆一粒眠為五十元；另於第一審具結證稱：電話中所稱「Ｒ豆」之真意為一粒眠各等語，參酌卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告書、上訴人甲○○、乙○○使用上開行動電話之通信監察報告表、第一審法院勘驗通訊監察錄音帶所製作之勘驗筆錄、暨扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含晶片）、第三級毒品愷他命二十三點四公克、第四級毒品一粒眠二百八十三顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：上訴人乙○○曾於九十四年八月二十三日上午一時十九分許，以其所使用之0000000000號行動電話與某不詳女子聯絡，乙○○詢問對方要幾包「菸」，該女子回答：「一」等情，業經第一審法院勘驗乙○○前開行動電話通訊內容屬實；又上訴人甲○○曾於電話中告知乙○○一粒眠（電話中稱「Ｒ豆」）每顆五十元，且其二人於電話中敘及「江仔」欲拿二十顆一粒眠等情，亦經第一審法院勘驗乙○○前開行動電話通訊內容屬實，乙○○並證述其確有將一粒眠二十顆交付「江仔」無誤，綜合上開證據相互勾稽，足認上訴人甲○○確曾以每包一千二百元之價格出售一包第三級毒品愷他命（一公克）予綽號「小可」之女子，並由上訴人乙○○交付毒品，以及甲○○確曾以每顆五十元之價格出售第四級毒品一粒眠二十顆予綽號「江仔」之人，並由乙○○交付毒品之理由。而以甲○○辯稱：其與「小可」是集資購買，「小可」是把自己的東西拿回去，至於第四級毒品只是送人，並未交付一粒眠給綽號「江仔」之人；乙○○辯稱：其不知甲○○在販賣毒品，與甲○○無共同販毒之犯意聯絡各等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，其雖於警詢中自白曾以每包一公克一千二百元之價格出售愷他命，但是否真有交付仍無法證明，原判決為其不利之認定，與不另諭知無罪部分採取不同之標準，難謂適法；縱其曾交付愷他命予「小可」或「小林」，究係基於何種原因交付仍欠明確，原判決認係販賣圖利，有認定事實不憑證據之違法；又乙○○雖供承有交付一粒眠給「江仔」之人，但依卷內資料仍無法證實，且乙○○一再強調其並未收錢，原審以其二人曾在電話中提到每顆一粒眠五十元，即推斷有販賣一粒眠給「江仔」之人，違背證據法則；況其縱有販賣第三級毒品、第四級毒品情事，應屬一持有行為觸犯二罪名之想像競合犯，原判決予以分論併罰，亦有違誤；乙○○上訴意旨略稱：原判決事實欄記載：甲○○……於九十四年九月二十三日，以每包一千二百元之價格販賣第三級毒品愷他命一包予綽號「小可」之成年女子……甲○○則以其行動電話打給乙○○之行動電話，指示乙○○，乙○○即在該十九樓之一處，將第三級毒品愷他命一包交給綽號「小可」之成年女子云云，理由欄引用甲○○於警詢時所稱：九十四年八月二十三日上午一時十九分許，某女打電話給乙○○，告知欲拿一包「菸」之真意為拿取一包愷他命云云，自屬理由矛盾；且九十四年八月二十三日甲○○與其並未以行動電話聯繫，該女子向其表示要拿一包「菸」後，其答稱：「等一下打給你」，之後即未再聯繫，應可證明其未交付毒品予該女子；另甲○○於原審審理時，並未供述以電話指示其交付毒品，原判決理由此部分記載與卷證不符，難謂適法；又其如何與甲○○具有營利之共同犯意，原判決並未說明其憑以認定之證據及理由，於法不合；且原審所憑之電話通訊內容係其向甲○○表示：「這樣等一下『江仔』要去跟你拿」，則交付一粒眠予「江仔」之人應係甲○○，原判決認定係其所交付，同有違誤各等語。惟查原判決就其如何綜合上訴人甲○○坦承其係以每包愷他命一千元及每顆一粒眠二十五元之價格販入毒品，以每包一千二百元之價格將愷他命出售，並指示乙○○在吳宛芸上開租屋處交付「小可」一包愷他命，以及上訴人乙○○坦承曾為甲○○交付愷他命、一粒眠予甲○○指定之人，甲○○曾於電話中要其持一粒眠二十顆予「江仔」之人，每顆為五十元等情不諱，參酌前揭檢驗報告書、勘驗筆錄暨扣案之愷他命二十三點四公克、一粒眠二百八十三顆等全部證據資料，相互勾稽，認定上訴人甲○○、乙○○確有共同販賣第三級毒品、第四級毒品犯行之心證理由，已闡述明晰，並非僅憑其二人之自白作為唯一依據，原判決所為之論斷，核與經驗法則亦無違背，並無認定事實不憑證據、採證違背證據法則之違法情形。甲○○上訴意旨憑持己見，對原審採證認事及證據證明力自由判斷之職權行使，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又上訴人等二人係於不同時間，分別販賣第三級毒品、第四級毒品予不同對象，自非一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決予以分論併罰，於法並無不合，甲○○上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。次查依原判決理由之說明，關於上訴人甲○○、乙○○共同販賣愷他命一包予「小可」之時間，係「九十四年八月二十三日」甚明，原判決事實欄記載為「九十四年九月二十三日」，顯係文字上之誤寫，此項不影響判決本旨之顯然錯誤，既得由原審法院逕行裁定更正，自難執此資為上訴第三審之合法理由。又原判決係綜合卷內全部證據資料而為判斷，據以認定上訴人甲○○係將所購入之毒品放在其友人吳宛芸上開租屋處，再以行動電話指示有共同販賣毒品犯意聯絡之乙○○交付毒品給購買之人，並非單以通訊監察錄音內容為其所憑之證據，且交易毒品之聯繫方法除使用前述行動電話外，非不能一併採用其他方式（如利用公共電話）以逃避監聽，是九十四年八月二十三日甲○○與乙○○未被監聽到以上開行動電話聯繫，以及該名女子向乙○○表示要拿一包「菸」，乙○○答稱：「等一下打給你」之後，二人未被監聽到相關對話，均不足以動搖原判決之論斷基礎，而為上訴人有利之認定；又甲○○於原審審理時坦承有叫乙○○交付愷他命予「小可」之女子，隨後乙○○即陳明甲○○是用電話交代，有卷附筆錄可稽（見原審卷第七十八頁），原判決理由此部分說明過於簡略，雖稍有未洽，但顯然於判決結果無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚不得執此指摘資為上訴第三審之合法理由。另乙○○與甲○○有共同販賣毒品之犯意聯絡，且已參與販賣毒品構成要件之交付毒品行為，應成立共同正犯，原判決已論述甚詳（見原判決第六、七頁），上訴意旨執此指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又原判決引用前揭行動電話通訊內容，旨在證明甲○○、乙○○曾在通話中敘及「江仔」欲拿二十顆一粒眠，用以佐證乙○○所言屬實，並非以該通話內容證明毒品是何人所交付，且二者亦無必然之關連，上訴意旨自行推論事實，謂交付一粒眠予「江仔」者應為甲○○，進而指摘原判決採證違法，亦非適法之第三審上訴理由。甲○○、乙○○其餘上訴意旨，專持己見，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月九日
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