裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上國字第5號民事判決
裁判日期：民國97年10月08日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上國字第5號上訴人 祐國 交通事業有限公司法定代理人丁○○上訴人 祐賓 通運有限公司法定代理人乙○○前列二人共同訴訟代理人 郭明仁 律師被上訴人經濟部水利署第三河川局法定代理人丙○○訴訟代理人 劉榮滄 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月14日臺灣臺中地方法院96年度國字第16號第一審判決提起上訴，本院於97年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經濟部水利署第三河川局原法定代理人 許哲彥 ，因案停職，自97年5月1日起由丙○○代理，此有經濟部97年6月13日經人字第09700079000號函影本及被上訴人聲明承受訴訟狀各一件在卷可稽，其依民事訴訟法第175條第1項規定，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：㈠上訴人祐賓通運有限公司（下稱祐賓公司）之法定代理人乙
○○於民國94年10月1日龍王颱風來襲時，受訴外人正大營造有限公司（下稱正大公司）之僱用，告以正大公司承攬公路總局第二區養護工程處（下稱第二工程處）在台中縣烏日鄉筏子溪「台一乙線集泉橋改建工程」（下稱系爭工程），將壩頭（即橋台）所挖出之剩餘土石方推置於橋中山路及新興路中。依契約約定正大公司有處理該廢棄土石方之權利及義務，因恐颱風來襲，將土石方沖至馬路阻害交通，有先為移置他處之必要。然因係臨時僱用，上訴人祐賓公司自有大貨車不足，臨時向上訴人祐國交通事業有限公司（下稱祐國公司）租用839-GZ大貨車（含3-56號車斗）一天，乃因被上訴人誤認上訴人祐賓公司之5J-972號車（含NV-W7車斗）及上開上訴人祐國公司之大貨車所載運之砂石係由河川行水區內所盜採，並於當日將該二貨車查扣，遲至95年3月16日始將上訴人祐國公司之貨車發還，並迄96年5月28日始將上訴人祐賓公司之貨車發還。
㈡本件被上訴人誤以為上訴人所載砂石是訴外人正大公司由河
川行水區所挖掘，依規定不得外運，但經原法院以95年訴字第40號刑事判決及本院以95年上易字第1291號刑事判決均認上訴人等並未在河川行水區有挖掘之事實，並經第二區工程處證明所運砂石確由壩頭挖掘後堆放，是被上訴人查扣上訴人之貨車確有不應查扣而為查扣之疏失，顯屬因過失誤認所致而侵害上訴人兩公司之所有權，依民法第184條、第188條之規定及國家賠償法第2條第2項規定，自應由被上訴人負賠償責任。因上訴人之前開大貨車被查扣，被上訴人應給付上訴人祐國公司新台幣（下同）912,000元之營業利益損失，應給付上訴人祐賓公司營業利益損失及車損，合計損失為3,097,634元。
㈢訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人祐國公司912,000元，
並自96年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人祐賓公司3,097,634元，並自96年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶前二項聲明請准上訴人各為擔保後宣告假執行。
三、被上訴人則以下列各詞置辯：㈠被上訴人於執行職務行使公權力時，並無故意或過失侵害上訴人之權利：
⑴查被上訴人機關係依烏日分局全程跟蹤蒐證查獲盜採砂石
後，會同至現場勘查結果，依水利法及相關規定認為在河川區域內違法採取砂石，上訴人涉案機具經烏日分局責付被上訴人機關代為保管，由被上訴人機關依行政權責辦理後續工作，並無不查疏失之情形。
⑵本件案外人正大營造公司承攬第二工程處辦理「台一乙線
集泉橋改建工程」，台一乙線集泉橋改建工程之工地係在河川區域內。再查本件壩頭（橋基）施工處，屬於河川區域內之土地。本件系爭集泉橋工程之施作及壩頭（橋基）開挖之土石，不得外運及隨意堆置。又經濟部訂頒之「跨河建造物設置審核要點」第16條規定，益徵本件壩頭（橋基）開挖土石，除屬於營建物剩餘土石方（拆除水泥工作物之廢棄土石）之土石，得按核定外運至土石收容處理場外，餘屬國庫所有，不得外運出售。
⑶被上訴人機關承辦人員94年10月1日下午17時20分接獲烏
日分局電話通知於筏子溪集泉橋旁河川區域內查獲盜採土石案件，現場查獲行為人：甲○○、 葉振東 、 林義昌 、 楊永全 等4人，因無法提出合法採取及外運土石之證明文件，經會同警方勘驗現場結果，屬於集泉橋改建工程施工範圍，其堆置之土石，依經驗法則認定，非營建廢棄土，亦非外購堆置之土石，當為河川挖取之土石，經勘查壩頭（橋基）處之挖坑，足認土石採取地點確實在河川區域內，縱土石堆置地點在河川區域線外，並不影響違法採取土石之行為。當日對現場查獲行為人甲○○等人製作會勘紀錄。楊永全、林義昌並不否認駕駛曳引車將土石外運至砂石場之事實，烏日分局當日將涉案機具責付被上訴人依行政執行法第36條及違反水利法予以強制扣留保管，該等人均同意扣留該車輛，故被上訴人之查扣行為，依法有據。足見被上訴人就本件違法採取土石之處理程序，並無誤認疏失之情形。
⑷案發後，被上訴人機關行使行政調查，本件挖方範圍確實
位於河川區域內，且堆置及外運之土石，無法證明係營建廢棄之土石，烏日分局依法移送台中地方法院檢察署，並將涉案機具責付被上訴人機關「代為保管」，依法有據，並無不當或疏失之處。
⑸被上訴人依水利法及作業要點先行扣留系爭車輛，俟司法
機關審理結果，若上訴人盜採之行為與河川區域內盜採者為法律上同一行為時，將依法辦理行政沒入處分；若非同一時，則將發還該車輛。而被上訴人於台中地檢署就該案件為不起訴處分後，即辦理發還作業，並通知所有權人辦理發還手續發還。顯見被上訴人機關對壩頭剩餘土石方之認定及扣留機具之處理，並無誤認或疏失之處，核與上訴人聲稱國家賠償法第2條第2項之要件不符。
⑹又依行政法上過失推定原則，被上訴人依客觀外形判斷，
自可逕自認定上訴人有不法情事而為沒入、變價之作為。但為求慎重及保障人民權利，被上訴人乃經由檢察機關之偵查程序，究明上訴人事實行為後，再據以為後續處分之依據，依同一事實基礎為判斷之合理程序，與法尚無違誤，且有防止因事實認定之歧異，致生不利人民之情事。
㈡上訴人等不得請求國家賠償：
本件被上訴人縱因誤認壩頭剩餘土石方為河川土石而有侵權行為，其誤認行為亦屬行政處理當或不當之範疇，並無不法之情事，上訴人尚難請求賠償金額。
㈢上訴人援引民法第184條、第185條規定，不無違誤之處：
查本件被上訴人係屬公法人，並非自然人，然揆諸最高法院95年度台上字第338號等判決要旨，被上訴人本身應無侵權行為之適格及涉犯過失傷害罪嫌之犯罪能力，因之被上訴人自無適用上開民法第184條規定之餘地。是本件上訴人另行主張依民法第184條、第185條之規定請求被上訴人賠償其所受之損失，顯屬無據。
㈣答辯之聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵如受不利判決，願提供擔保，准免假執行。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：
㈠請求廢棄原判決；㈡被上訴人應給付上訴人祐國公司912,000元，並自96年8月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人祐賓公司3,097,634元，並自96年8月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈣前二項聲明請准上訴人各為擔保後宣告假執行。㈤一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯之聲明：
㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張94年10月1日上訴人祐賓公司負責人乙○○受訴外人正大公司通知指派司機林義昌、楊永全分別駕駛其所有5J-972號（含NU-W7之車斗）之大貨車及向上訴人祐國公司所租用839-GZ號（含M3-56號車斗）大貨車前往台中縣烏日鄉筏子溪「台一乙線集泉橋改建工程」，將壩頭所挖出之剩餘土石方載往訴外人英銓公司處理，為警方查獲，認訴外人正大公司實際負責人 廖繼志 、工地主任甲○○及上訴人祐賓公司負責人乙○○涉嫌竊盜罪名移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵查起訴，並扣押前揭大貨車，由台中縣警察局烏日分局將前揭大貨車責由被上訴人代為保管，嗣經台中地檢署於94年11月15日函知被上訴人前揭大貨車已無繼續扣押之必要，請被上訴人依行政權責依法辦理，並請將處理結果副知台中地檢署，被上訴人於94年11月18日收受上開函文，惟仍繼續扣押前揭大貨車，至95年3月16日、96年5月28日才分別發還前揭大貨車給上訴人祐國公司、祐賓公司等情，業據上訴人提出查扣機具發還證明書、拒絕賠償理由書、刑事判決書均影本等件為證，且為兩造所不爭，復經本院調閱台中地院95年度訴字第40號、本院95年度上易字第1291號贓物等刑事卷宗審認無訛，前開刑事被告 林祺村 等人均判決無罪確定，應堪信為真實。
六、本件兩造之爭執在於：⒈被上訴人於執行職務行使公權力時，有無故意或過失侵害上訴人之權利？⒉被上訴人行為有無民法第184條、第188條之適用？㈠按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備：⑴行為人須為公務員；⑵須為執行職務行使公權力之行為；⑶須係不法之行為；⑷須行為人有故意過失；⑸須侵害人民之自由或權利；⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號、81年度台上字第274號判決要旨參照）。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年字第917號判例要旨參照）。是國家賠償責任以以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有不法行為、故意或過失、侵害人民之權利、不法行為與損害之發生有相當因果關係，負舉證責任。
㈡被上訴人於執行職務行使公權力時，有無故意或過失侵害上訴人之權利？經查：
⑴本件涉嫌違規採取土石於查獲當日94年10月1日上訴人未
提出合法採取及外運土石證明文件，即被查獲人甲○○、葉振東、林義昌、楊永全等4人，均無法提出合法採取及外運土石之證明文件，當已違反水利法第78條之1：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。…三、採取或堆置土石…七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為者」。嗣被上訴人機關行使行政調查，94年10月25日以水三管字第09402015230號函請第二區養護工程處，協助查明「正大公司依據貴局94年9月5日二工中字第0940006584號函，將工程施工範圍內(河川區域內)採取之土石堆至河川區域外後並有外運至英銓砂石場情形，是否符合貴局工程契約規定？」，經第二區養護工程處94年11月3日二工字第0940008274號函覆說明：「二、本次違規外運土石方為本工程舊AI橋台之打除及其後方原有路堤開挖產生之剩餘土石方，其挖方範圍位於烏日端舊有橋台後方引道上之河川治理線外，依本工程93年11月4日會勘結論第2點，該部分……。三、…承包廠商於剩餘土石方運出工區前需提報『剩餘土石方出場通知單』，…並經監造單位回復備查後始可將剩餘土石方運出工區之規定辦理，該次核可日期為自94年8月29日起至94年9月30日止，四、正大營造有限公司於94年10月1日非本工程核准出土期間外運土方至非本工程核定土石收容處理場所，已嚴重違反契約規定，本段已依規定辦理後續相關事宜中」。顯見查獲當日94年10月1日上訴人祐國、祐賓公司無法提出合法外運土石之證明文件，足以認定違反水利法及相關規定。且上訴人祐賓公司依正大公司指示外運之砂石，確實運往契約約定之建箇砂石場以外之訴外人英詮公司處理，且能以每立方米300元之價值出賣與訴外人英詮公司，確實有販售砂石營利之行為。
⑵本件被上訴人祐賓公司法定代理人乙○○指派司機林義昌
、楊永全駕駛前揭大貨車將系爭工程之剩餘土石方外運至訴外人英詮公司處理，涉嫌竊盜河川區域土石罪嫌，經台中縣警察局烏日分局查獲，前揭大貨車即為檢察官依法扣押並交由被上訴人代為保管，嗣經台中地檢署於94年11月15日函知被上訴人前揭大貨車已無繼續扣押之必要，請被上訴人依行政權責依法辦理，被上訴人於94年11月18收受函文後，即依經濟部水利署於92年9月9日函令制定之「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第2條第4款規定、行政罰法第26條第1項規定處理，自無有何疏失之處。又刑事案件對事實認定採嚴格之證據法則，與民事訴訟不同，本件不因前開刑事被告乙○○等人獲判無罪確定，即得據以推論被上訴人即有故意過失，仍應由上訴人就被上訴人於執行職務行使公權力時，有無故意或過失，負舉證之責。雖上訴人主張被上訴人於台中地檢署通知無繼續扣押前揭大貨車之必要後，仍繼續扣押車輛，顯有故意、過失侵害上訴人之權利云云，惟查被上訴人依「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第4點規定，以94年10月27日水三管字第09402015420號函向台中地檢署請示有無繼續留存系爭車輛之必要，倘無，將依水利法第93條之5規定及作業要點辦理行政沒入設施或機具作業要點相關規定辦理。經台中地檢署94年11月15日中檢惠黃94偵15884字第97494號回函表示：「…無繼續扣押之必要，請貴局依行政權責依法辦理」。台中地檢署函內僅表示請被上訴人依行政權責依法處理查扣之機具，並未有發還系爭車輛之指示，台中地檢署所覆係指系爭車輛就司法證據保存而言，無保留查扣之必要，然就行政程序而言，並非即應予發還。被上訴人查閱台中地檢署94年12月15日94年度偵字第18958號檢察官起訴書，並未對上訴人祐國公司或該其法定代理人丁○○予以起訴，故不予行政處分（罰鍰），砂石車發還所有權人，該公司於95年1月23日申請發還機具，經被上訴人審核無誤後，於95年3月13日水三管字第09550008460號函通知辦理機具發還手續，則被上訴人依「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」進行行政程序之審查，最後認定上訴人祐國公司之負責人丁○○未經檢察官起訴，故不予行政處分而發還前揭大貨車，自無違法或故意、過失侵害上訴人祐國公司之情事。
⑶另上訴人祐賓公司所有前揭5J-972號大貨車，因公司法定
代理人為乙○○，經檢察署偵查終結，認乙○○涉嫌竊取河川區域內之國有砂石，於94年12月15日以94年度偵字第15884、18958號以刑法第320條第1項竊盜罪嫌提起公訴，被上訴人遂依「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第2點第4款規定，由經濟部以95年3月8日經授水字第09520268020號處分書將前揭大貨車沒入；因行政罰法第26條規定，前揭沒入執行，應俟刑事判決確定後再行辦理，故經濟部乃於95年7月4日經授水字第095000580980號函撤銷前述沒入處分，並於說明在未沒入該機具前，仍依行政罰法第36條規定扣留之前揭大貨車。嗣上訴人祐賓公司負責人乙○○經本院於96年3月7日判決無罪確定，上訴人祐賓公司於年4月20日向被上訴人申請發前揭車輛，經被上訴人查核無誤後，於96年5月22日函知上訴人祐賓公司辦理發還手續，並於同年月28日將前揭大貨車發還上訴人祐賓公司，則被上訴人處理上訴人祐賓公司所有前揭大貨車之扣押程序，係依前揭作業要點及行政罰法第26條第1項規定所為之公務行為，應無任何違法或故意、過失侵害上訴人祐賓公司之情事。
㈢上訴人雖另主張被上訴人本案經警察查獲之初，誤認系爭剩
餘土石方為河川土石，致上訴人前揭大貨車遭扣押，顯有侵權行為云云。惟查：
⑴本件上訴人祐賓公司法定代理人乙○○等人涉嫌竊取河川
區國有砂石罪嫌，係台中縣警察局烏日分局於94年10月1日先行抵達現場查獲，並於同日17時20分通知被上訴人派員會勘，此有被上訴人提出之經台中縣警察局警員及被上訴人之河川巡防人員 唐添發 所簽名之會勘紀錄附卷可稽，故本件刑案並未非經被上訴人通知警方到場查獲足勘認定，此有本院調閱之前揭刑事案卷足參。
⑵雖上訴人舉證人甲○○到庭證稱當日查獲之砂石為路基上
面之砂石，而非河川區所採砂石，且之前已按程序申請，公路局同意外運砂石，河川局亦未言不能外運云云，惟查查獲當日94年10月1日上訴人祐國、祐賓公司無法提出合法外運土石之證明文件，且有違反水利法及相關規定，外運砂石至雲林縣砂石場出賣營利之行為，有如前述。證人甲○○原為刑事被告，其證言偏頗上訴人，自難以採信。上訴人祐賓公司負責人乙○○經檢察官提起公訴，檢察官所憑之證據為：①共犯葉振東、林義昌、楊永全經曉諭偽證責任後，對被上訴人甲○○、林祺村、 王永祿 之具結證述。②刑事被告廖繼志、甲○○、林祺村、王永祿之供述。③證人即河川局河川駐警唐添發、烏日分局偵查佐鍾明隆偵查中具結證述。④證人即被上訴人承辦人 張榮傑 、第二工程處臺中工務段雇員 趙令杰 、建固建設開發有限公司負責人 葉明杰 偵查中之證述。⑤筏子溪集泉橋改建工程違規採取土石案實測圖1份。⑥祐賓通運天然級配存根聯8張。⑦現場測繪圖1份、查獲過程之蒐證影像（詳刑案勘驗筆錄）、蒐證光碟翻拍相片4張、現場相片16張。⑧第二區養護工程處臺中工務段會勘紀錄1份。⑨中央氣象局全球資訊網94年臺中氣象站逐日雨量資料、94年度颱風警報查詢資料各1份，此有前揭起訴書在卷足憑，故本件檢察官起訴之證據，並非僅憑被上訴人認定系爭土石方為河川土石所為之起訴，尚綜合前述其他證據資料相互勾稽而為起訴，故上訴人主張被上訴人誤認剩餘土石方為河川土石，致上訴人前揭大貨車遭檢察官扣押等情，與事實不符，不足採信。
⑶按河川區域內之砂石屬於國有財產，非經許可不得擅自採
取，水利法第78條之1定有明文，違反者應依同法第92條之2第7款處以行政罰，並得依同法第93條之5規定，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具。又河川區域內若有實施工程之必要，因河川區域內之砂石屬於國有，施工單位自無權外運出賣，若有施工所剩餘之土方，因已無交易價值，則允許外運至契約約定之收容處理場所處理，由發包單位依契約給付施工單位處理費用，以免影響河川水流安全。查93年11月4日正大公司會同第二工程處台中工務段、被上訴人三方會勘後，作成會勘結論均已明確記載剩餘土石不得外運，且正大公司工程契約中亦約定如有營建剩餘土石則由正大公司外運至指定之建箇砂石場處理，並由發包單位之第二工程處依正大公司實作數量給付正大公司所支付之前揭處理費用，亦經上開刑事判決書敘述明確，則本件正大公司所挖取之土石如尚有交易價值，均不能認定為依契約得以外運之土石，並可任由正大公司出賣，否則發包單位第二工程處豈會另行計價支付正大公司代墊處理費之理？審酌本件上訴人祐賓公司依正大公司指示外運之砂石，確實運往契約約定之建箇砂石場以外之訴外人英詮公司處理，且能以每立方米300元之價值出賣與訴外人英詮公司，始遭檢警認定有竊盜罪嫌，並非出於被上訴人故意或過失之侵權行為所致，上訴人自不得請求國家賠償。
⑷至於本件刑案最後雖經本院判決被上訴人乙○○等人無罪
，然刑案判決無罪結果，僅能認為刑事法院認定檢察官舉證結果不足，就上訴人祐賓公司所外運之土石仍無法證明為河川土石，依罪疑惟輕原則，而為無罪判決。尚不得逕予反推刑案偵查之初檢警或主管機關有何故意或過失之侵權行為。
㈣末按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。」（最高法院85年度台上字第1556號判決要旨參照），其係因民法第184條係就一般侵權行為而為規定，其行為人應為自然人，法人或關係人應負責時，尚須賴其他法文之規定，不能僅憑此條規定命公法人負賠償責任。又公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項或第28條規定之適用，最高法院亦著有67年台上第1196號判例可資參照。是上訴人另依民法第184條、第188條之規定，請求被上訴人損害賠償，依上開說明，洵屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害上訴人之權利，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負國家賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第184條、第188條之規定及國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付上訴人祐國公司912,000元，給付上訴人祐賓公司3,097,634元，並均自96年8月20日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月8日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國97年10月9日
Ｍ