裁判字號：最高法院96年台上字第6713號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七一三號上訴人甲○○選任辯護人 張和怡 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三八九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴n甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以上訴人連續成年人對少年以恐嚇之方法而為性交罪，量處有期徒刑三年九月，固非無見。
惟查：㈠、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自000年0月0日生效施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役等刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之，舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由之流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告，此為本院最近所持之統一見解。本件原判決認定上訴人連續於九十四年十月八日或同年月九日某時，以及九十五年二月十九日下午二時許，犯八十八年四月二十一日修正後刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪二次。倘若無訛，自應依刑法第二條第一項之規定適用較有利於上訴人之修正前刑法第九十一條之一第一項之規定，於裁判前將上訴人送請鑑定有無施以強制治療之必要，始為適法。乃原判決比較新舊法結果，卻謂九十五年七月一日修正施行後刑法第九十一條之一之規定較有利於上訴人，而適用上述新法之規定，認無庸於裁判前將上訴人送請鑑定有無施以強制治療之必要，依上述說明，其適用法則自有不當。㈡、本件公訴人依據被害人Ａ１（下稱Ａ女，真實姓名詳卷）之指證，認上訴人涉嫌自九十三年七月間某日起，至九十五年二月十九日止，以恐嚇之方式脅迫Ａ女與其為性交行為合計約「十次」等情。原判決以其中「二次」強制性交行為（指九十四年十月八日或九日及九十五年二月十九日各一次）業經上訴人自承有與Ａ女為性交行為而得以認定外，其餘八次強制性交之行為僅有Ａ女之指證，尚乏其他證據以資佐證，因認不能證明上訴人有對Ａ女為其餘八次強制性交之行為，而就公訴意旨所指超過二次（即其餘八次）部分不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁倒數第十一行至第十七頁第四行）。然上訴人於原審已供承其先後於九十四年八月間某日、九十四年十月八日或九日及九十五年二月十九日，與Ａ女發生性交行為共計「三次」，其中第一、二次在○○旅館，第三次在雅柏旅館等語（見原審卷第十六頁背面、第二十二頁、第三十頁背面）。則Ａ女指證上訴人對其強制性交十次，其中至少「三次」已有上訴人坦承與Ａ女發生性交行為之自白可資為佐證。原判決謂僅有其中二次有佐證可資認定，其餘八次除Ａ女之指證外，並無其他證據以資佐證云云，難謂與卷內證據資料內容相符，自有可議。㈢、原判決依憑Ａ女在警詢及偵審之證述，認定上訴人係以其向雅虎奇摩網站所申請之「即時通」（即電腦網路即時對話系統，下稱「即時通」），或使用0000000000號行動電話向Ａ女恫稱：「如不與之發生性交，將把渠等於『即時通』談及性交易之對話內容公布於Ａ女就讀學校之公布欄上」等語，致Ａ女心生畏懼而同意與上訴人發生性交行為等情。然查Ａ女於偵查中陳稱：「他（指上訴人）都是用『即時通』跟我講，他就說如果我不去（指赴旅館與上訴人為性交行為）的話，他就要把資料公布」等語（見偵卷第五十七頁）。於第一審亦陳稱：「（被告是以何種方式威脅妳？）都是在『ＹＡＨＯＯ即時通』裡面講，就是我不答應被告就拿這個（指將Ａ女在『即時通』談話之內容公布於Ａ女就讀學校之公告欄上）威脅我」等語（見一審卷第四十頁）。依其所述意旨似指上訴人僅以「即時通」向其為前開恫嚇之言詞，並未另使用行動電話向其為恐嚇。原判決認定上訴人除以「即時通」向Ａ女為前開恫嚇之言詞外，另又使用上述行動電話向其為恐嚇一節，似與Ａ女上揭陳述未盡相符。又Ａ女雖證稱上訴人係以「即時通」向其為前開恫嚇言詞，然依卷附上訴人（化名「 小誠 」）與Ａ女（化名「粉圓」）多次在「即時通」談話內容列印之資料觀之，並無上訴人以上揭言詞恐嚇Ａ女之內容（見偵卷第三十三至五十頁）。經第一審訊以「為什麼妳所提供的ＹＡＨＯＯ即時通訊內容看不到被告有講這些話？」，Ａ女則改稱：「他是威脅我，他是跟我講說『如果不答應，沒有下一次的話，後果自行負責』。」等語（見一審卷第四十頁）。是Ａ女指證上訴人向其為恫嚇言詞之內容，不僅前後不一，亦與前揭電腦網路「即時通」談話列印資料內容不合。究竟上訴人有無以電腦網路「即時通」向Ａ女為前開恫嚇之言詞？若有，其向Ａ女為恫嚇言詞之內容如何？有無電腦存檔資料可供查證？此與上訴人犯罪方法之認定有關，Ａ女之陳述既非一致，自有詳加調查釐清明白之必要。原審對此未詳加根究調查明白，對於Ａ女前後不一之指證亦未說明其取捨之理由，遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。又上訴人於第一審及原審辯稱：伊邀Ａ女為性交行為係經Ａ女同意，並未以恐嚇方法威迫Ａ女就範，且伊於案發前並不知Ａ女之真實姓名與其就讀之學校，Ａ女復自承遭伊性侵害時尚未就讀於○○學校（為保護Ａ女，乃隱匿其學校名稱），故伊不可能以「將把Ａ女在『即時通』談話之內容公布於Ａ女就讀學校之公告欄上」云云，以威脅Ａ女等語（見一審卷第四十六、四十七頁、原審卷第三十一頁反面）。而Ａ女於第一審亦陳稱：上訴人並不知其真實姓名云云。並稱上訴人與其發生性行為之初，伊尚未至學校報到等語。而第一審法官對Ａ女訊以：「小誠（指上訴人）問你也喜歡做（指與上訴人為性交行為），妳回答其實也還好，是指何意？」，Ａ女答稱：「發生性行為其實也還好」等語（見一審卷第三十七、四十三、四十六頁）。則上訴人前揭所辯似非全屬無稽，原判決對於上訴人所辯何以不足採信，並未一併加以論敘說明，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，公訴人認與前開科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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