裁判字號：最高法院96年台上字第6708號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七０八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第九八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論以被告意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑五年六月，並諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件公訴意旨指被告意圖營利，於民國九十年四月二日二十三時許，在台北市○○街萬年大樓內，以新台幣（下同）四萬五千元之代價，向綽號「 阿明 」者販入第二級毒品「ＭＤＭＡ」（即俗稱「搖頭丸」）及安非他命共一百四十八顆（其中「ＭＤＭＡ」三十二顆，安非他命一百十六顆）及大麻菸捲三十一支後，將之藏放於同市○○街○○○號昆成軒餐廳之儲藏室內，擬伺機售予不特定之人等情，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪嫌。原判決雖以被告所購入毒品之數量龐大，已遠逾其自己施用所需及一般吸毒者所可能持有之數量，且被告對其所販入之三種毒品竟不知如何區分，而統稱為「快樂丸」，難認係供自己施用。況被告當時在「ＮＡＳＡＰＵＢ」（即「星星餐廳」）任服務生，月薪僅二萬八千元，若未販賣毒品營利，應無餘裕可供其一次購買上述大量毒品施用，且被告被查獲時距其入伍服役尚有七十餘日，並無一次大量購買之必要，參以單純吸毒者絕不會同時持有大量毒品，以免毒品因久置受潮腐壞而受損等情，因認被告持有上述大量毒品非僅單純供自己施用，而有販賣營利之意圖，並據此推論被告係於九十年四月二日販入上述毒品後，至少於同日前往「ＮＡＳＡＰＵＢ」後即有販賣毒品之意圖，因而變更起訴法條，改論以同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（見原判決第三頁第十八行至第四頁第五行、第五頁第一至二十二行、第六頁第三至八行）。然原判決所說明之上揭情形（即被告販入毒品之數量龐大，且其無一次購買大量毒品施用之必要與能力，而其對所購三種毒品不知如何區分，顯非供自己施用，暨一次購買大量毒品久置易受潮腐壞而受損等情）於被告販入毒品之前即已存在，前後並無不同，何能據此推斷被告原係基於單純供自己施用之目的而販入上述毒品，而於販入後於同日稍晚始萌生販賣營利之意圖？究竟被告向綽號「阿明」者販入大量毒品之動機或目的何在？若無轉賣營利之意圖？其何須購入遠逾其個人施用所需之大量毒品？又其若係基於供己施用之目的而購入上述毒品，為何無法區分其所購入三種毒品之名稱？再被告之經濟能力既非寬裕，又無一次大量購買毒品施用之必要，為何竟一次向綽號「阿明」者販入前述大量毒品？原因何在？以上疑點與被告是否基於販賣營利之意圖而販入毒品攸關，影響於其所犯罪名之認定，猶有進一步詳加調查根究明白之必要。原審對此未詳加調查釐清明白，遽認被告係於販入上述毒品後始行起意販賣營利而持有上述毒品，而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚嫌速斷。㈡、有罪之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，始足以為論罪科刑及適用法律之依據。又意圖販賣而持有毒品罪，必行為人非以販賣營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意販售營利，尚未著手於賣出行為，方足該當。故行為人販入毒品之主觀意圖為何，攸關適用法律之依據，自應於有罪判決之事實欄內詳加認定記載明白，始足以為論處上開罪名之基礎。原判決認定被告意圖販賣而持有第二級毒品之事實，僅略以：被告於九十年四月二日二十三時許，至台北市○○街萬年百貨大樓，向綽號「阿明」之成年男子，以四萬四千一百元買入第二級毒品「ＭＤＭＡ」丸三十二顆、甲基安非他命丸一百十六顆及大麻菸捲三十一支，將之藏放於黑色霹靂腰包內，攜至「ＮＡＳＡＰＵＢ」，放置於該餐廳之儲藏室木架上，擬伺機售予不特定之人，惟尚未賣出即於翌（三）日上午一時三十分許為警查獲等情。但對於被告購入毒品之主觀意圖或原因為何？係單純供自己施用或有藉以轉售營利之意圖？或係基於其他原因而購買，於購入後始另行起意出售營利等情，並未於事實欄內詳加認定記載明白，其事實尚欠明確，依上述說明，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。本院前次發回意旨對此已加以指明，乃原判決仍未注意改正，致此項瑕疵依然存在，洵有可議。㈢、刑法第五十五條前段之想像競合犯，係指一行為而觸犯數罪名之情形而言。原判決認定被告意圖販賣而同時持有第二級毒品「ＭＤＭＡ」丸三十二顆、安非他命丸一百十六顆及大麻菸捲三十一支等情。倘若無訛，則被告意圖販賣而同時持有之上述三種毒品，既均同屬於第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即意圖販賣而持有第二級毒品罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無刑法第五十五條前段想像競合犯規定之適用。乃原判決理由竟謂被告意圖販賣而同時持有上述三種第二級毒品，應依想像競合犯之規定，從一同種罪質之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷云云（見原判決第六頁第十七至二十行），依上述說明，其適用法則自有不當。㈣、原判決認定警方所查獲被告持有之不明藥丸一百四十八顆，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，其中「ＭＤＭＡ」丸三十二顆（含紅色七顆、黃色二十五顆）及甲基安非他命丸一百十六顆（含綠色十七顆及藍色九十九顆），均為第二級毒品。惟查，刑事警察局九十年五月三日刑鑑字第五二三六三號鑑驗通知書所附「內政部警政署刑事警察局鑑證」內記載：疑似「ＭＤＭＡ」不明藥丸一百四十八顆，計有紅、綠、黃、藍四種藥丸，其中紅色藥丸七顆，隨機採取四顆檢出「ＭＤＭＡ」成分；綠色藥丸十七顆隨機採取六顆檢出⑴甲基安非他命⑵Ketamine（麻醉劑）⑶Ephedrin
e⑷Caffeine等成分，藍色藥丸九十九顆，隨機採取十顆檢出⑴甲基安非他命⑵Diazepam（四級管制藥品二氮平）⑶Ketamine（麻醉劑）⑷Ephedrine⑸Caffeine等成分，黃色藥丸二十五顆隨機採取五顆檢出「ＭＤＭＡ」成分，有上述鑑驗通知書附卷可稽（見偵卷第七十九至八十二頁）。而本件第一審判決依據上述鑑驗結果就其中綠色及藍色藥丸所檢出之「Ketamine」認係屬管制之第三級毒品，而認定被告有同時購入第三級毒品「Ketamine」（即「愷他命」或「K他命」）之事實。究竟實情如何？上述鑑驗結果就其中綠色及藍色藥丸所檢出之「Ketamine」是否屬於第三級毒品？若是，則被告是否併有意圖販賣而持有第三級毒品之事實？原審對此未一併加以調查釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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