最高法院96年度台非字第151號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台非字第151號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台非字第一五一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年九月十九日第二審確定判決（九十年度上訴字第一００二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
理由非常上訴理由稱：「按累犯係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，此觀刑法第四十七條規定甚明。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，同法第五十條、第五十三條亦有明文。故數罪併罰之案件，其各案判決均係宣告刑，並非執行刑，亦即數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢者而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，各罪之宣告刑均不發生執行完畢問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院四十七年臺抗字第二號判例、八十八年度臺非字第一六一號、第二八五號、九十年度臺非字第三四０號判決及七十八年度第二次刑事庭會議決議參照）。查本件被告甲○○前於民國八十四年十月至十二月二日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十五年度易字第七五五號判處有期徒刑六月，於八十五年五月二日確定，並於同年十一月十八日執行完畢；又於八十四年四月中旬至八十五年二月間，連續犯販賣安非他命之罪，經臺灣臺南地方法院以八十五年度訴字第二四六號判決處有期徒刑五年八月，於八十五年九月十三日確定，經執行至八十九年二月二十四日假釋出獄，嗣又犯罪被撤銷假釋再執行其殘刑，有各該案之檢察官起訴書、法院刑事判決影本及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註表可稽。查被告前開二罪，均係於裁判確定前所犯，合於數罪併罰之規定，雖前罪所處之有期徒刑六月，已於八十五年十一月十八日執行完畢，檢察官漏未依刑法第五十一條聲請與後罪定其應執行之刑，然於各該數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢前，各罪刑之宣告均不生執行完畢之問題，揆之首揭說明，自不能論以累犯。乃原判決疏未注意及此，誤認被告前犯之罪所處有期徒刑六月已於八十五年十一月十八日執行完畢，而於八十九年十二月間再犯本件連續販賣第二級毒品之罪，係五年以內再犯，遽依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重本刑至二分之一，修正前刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑者，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十五年度易字第七五五號判決處以有期徒刑六月，於八十五年五月二日判決確定；又於八十四年四月中旬至八十五年二月間，連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺南地方法院以八十五年度訴字第二四六號判決處有期徒刑五年八月，於八十五年九月十三日確定；嗣被告於八十五年五月二十一日執行有期徒刑六月，至同年十一月十八日止，繼於同年十一月十九日接續執行有期徒刑五年八月，原計至九十一年六月十五日止，但被告於八十九年二月二十四日因假釋出獄，嗣又因撤銷假釋，而自九十年十一月二十日起至九十三年一月六日止執行殘刑二年一月又十七日；此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註表及臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第二四六號刑事判決書影本可稽。依上，被告所犯上開二罪，係於裁判確定前所犯之數罪，合於數罪併罰之規定，雖所犯違反麻醉藥品管理條例案件所處之有期徒刑六月，形式上已於八十五年十一月十八日執行完畢，但仍應由法院定其應執行刑，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題。是被告於假釋期間自八十九年十二月十八日起至同月二十一日止，又犯本件連續販賣第二級毒品罪，揆諸上開說明，自不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告為累犯，適用修正前之刑法第四十七條規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，依原確定判決裁判時之法律，另行判決如主文第二項所示。以資糾正。至原判決其他部分，非常上訴意旨並未加以指摘，非本院所得審究；附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項，九十五年七月一日修正施行前之刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十一日
ｍ附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。