裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年醫上易字第1364號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：業務過失重傷罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度醫上易字第1364號上訴人即自訴人乙○○自訴代理人 張慶宗 律師
何孟育 律師被告甲○○選任辯護人 黃清濱 律師
劉清彬 律師上列上訴人因業務過失重傷罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度自更字第7號，中華民國95年9月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係中國醫藥學院（現改制為中國醫藥大學）附設醫院神經外科醫師，為從事醫療業務之人。自訴人乙○○於民國90年10月12日上午，因腰部酸痛至中國醫藥學院附設醫院門診，由被告負責診治，經被告診斷後，認係椎間盤突出症（L3-L4、L4-L5）須開刀治療，並稱該手術僅係小手術，開刀後約5日即可出院，如恢復良好，則2至
3日即可出院，日後只須注意不要有不良姿勢或避免過度重量負荷即不會產生任何後遺症。自訴人因信賴被告之專業，乃於90年10月14日辦理住院手續，排定同年10月15日由被告進行開刀手術，手術完畢後，待自訴人清醒，被告表示手術十分順利且無後遺症，建議不要激烈運動，過幾天即可痊癒出院等語。同年10月16日醫護人員拔掉導尿管，自訴人多番努力仍無法順利解尿，經向被告反應，被告表示此情形會維持1至2個月，請自訴人耐心等待。住院第13天，院方安排作膀胱動力檢查，負責檢查之醫師告知自訴人膀胱已無收縮情形，自訴人無奈，僅得帶著導尿管辦理出院手續，其後每日均靠導尿管排尿及用水管灌腸排便，90年11月7日，自訴人依約至中國醫藥學院附設醫院泌尿科回診，當日係 鄒頡龍 醫師負責診治，鄒醫師為自訴人拔去導尿管，教導如何導尿（單導），門診結束後，自訴人甚感疲憊，尚未返家即全身發燒，再返回中國醫院學院附設醫院急診，診治結果再度住院，直至同年11月23日始出院。該段住院期間，自訴人深感痛苦、害怕、無助，被告仍表示自訴人僅係因突出壓力去除後造成神經傳導未通所致，只需1至2個月即可恢復，自訴人出院後，因泌尿及排泄不便，陸續向公司請病假6個月，希望在專業醫師治療下早日恢復，均按期回診，4個月後，自訴人因見無任何改善，經被告打電話介紹臺北榮民總醫院 鄭宏志 醫師施作脊髓神經再生治療，自訴人再度燃起希望，91年年3月11日依約前往臺北榮總辦理住院，91年3月15日施作脊髓再生液脊髓穿刺手術，仍無效果，91年6月10日再回臺北榮民總醫院門診，鄭宏志醫師決定安排第二次手術，要自訴人回家等待通知，迄今半年均無音訊。迄91年11月間，公司總經理 陳世章 主動約談自訴人，自訴人忍住羞愧將實情告知，陳世章總經理立刻約其好友北斗鎮林立明院長，希望介紹至彰化基督教醫院治療，自訴人乃於91年11月20日前往彰化基督教醫院神經外科，由丁○○○○門診，經4次門診及檢查後，唐醫師研判可能與開刀有關，乃介紹自訴人於91年12月12日，前往中山醫學大學附設醫院大慶分院找丁化醫師門診，丁醫師復建議至太原分院（中山醫學大學附設復健醫院）找 畢柳鶯 醫師門診，約定於91年12月31日作詳細檢查，檢查結果尿道動力、膀胱動力、直腸（含肛門肌肉檢測），發現膀胱仍無收縮，當日負責檢查之黃醫師表示可能是脊髓或神經損傷，恐無復原機會，頓時自訴人晴天霹靂，數度想結束生命，但想此段期間遍訪名醫耗費多年積蓄，失去百萬年薪工作，3名幼子嗷嗷待哺，父親年邁多病，不忍拋下，終日體會生不如死之心境。又目前自訴人之症狀已確定為大小便及性功能障礙，並領有重器障（膀胱）輕度殘障手冊，應係被告手術不當所造成，迄今已無恢復可能，自訴人顯受有身體機能喪失之重傷害，因認被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷罪嫌。
二、本件自訴人提起自訴時，並未逾6個月之告訴期間：被告辯稱略以：自訴人於泌尿科鄒頡龍醫師為其會診作膀胱動力檢查後，於90年10月20日即已知悉其膀胱已無收縮，且自訴人於90年11月30日向中國醫藥學院附設醫院申請診斷證明書時，其上已載明第三、四及第四、五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫及大小便功能障礙，另其於91年7月26日，亦由周德陽醫師開立勞工保險殘廢診斷書，足見自訴人於術後第5天即90年10月20日即已知悉膀胱已無收縮之情形，至遲於91年7月26日申請勞工保險殘廢診斷書時，亦應已有相當確實之證據知悉其自訴狀所指之犯罪行為，其遲於92年3月3日始提出自訴，顯已逾法定之6個月告訴期間，應由法院為不受理之判決。惟按（舊）刑事訴訟法第260條第1項（即現行刑事訴訟法第237條第1項）規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例意旨參照）。本件自訴人固於90年10月20日，經泌尿科鄒頡龍醫師告知其膀胱已無收縮，且其於90年11月30日向中國醫藥學院附設醫院申請之診斷證明書復載明「第三、四及第四、五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫及大小便功能障礙」（見原審自字卷㈠第97頁)，且其於91年7月26日，亦經周德陽醫師開立勞工保險殘廢診斷書，然據其自訴狀載稱：「自訴人乙○○乃於91年11月20日前往彰化基督教醫院神經外科由丁○○○○門診，經4次門診及檢查後，唐醫師研判可能與開刀有關，乃介紹自訴人乙○○於91年12月12日前往中山醫院大慶分院找丁化醫師門診，丁醫師復建議至太原分院（臺中市復健醫院）找畢柳鶯醫師門診，約定於91年12月31日做詳細檢查，檢查結果尿道動力、膀胱動力、直腸（含肛門肌肉檢測），發現膀胱仍無收縮，當日負責檢查之黃醫師表示可能是脊髓或神經損傷，恐無復原機會」等語以觀，自訴人係在經過其他醫師診斷後，始確定本件被告應負過失責任，衡諸一般常情，並無相悖。又所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達到確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。本件自訴人既未具醫療專業知識，且經尋求多位醫師診治仍未痊癒，遲至其他醫師懷疑係因被告施作手術所造成，自訴人始知其大小便及性功能障礙係因為被告之手術行為所造成，隨即對被告提出過失致重傷之自訴，是自訴人於91年11、12月間，始知被告之過失重傷害行為，其於92年3月3日提出自訴之時，並未逾6個月之告訴期間，合先敘明。
三、本件自訴人指訴被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷罪嫌，係以中國醫藥學院附設醫院病歷、被告所開立處方、中山醫學大學附設復健醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會)之3次鑑定結果為其論據，訊據被告堅決否認有何業務過失致重傷害犯行，辯稱：伊對自訴人所為之醫療行為係依一定醫療成規處置，未有任何疏失，絕對可受任何公評公斷，自訴人之情景誠有可憫，但片面指訴係伊業務過失所致，乃對其自身病情不知之嚴重誤解。又伊所施作之手術完全符合目前一般醫療專業水準之手術技術，協助自訴人解除身體上之病痛，否則自訴人早已下肢癱瘓、大小便功能完全喪失，出入均必須仰賴輪椅，而其目前殘存之輕度器官障礙，實乃疾病本身進程之椎間盤破裂合併神經壓迫引起等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。另刑事訴訟法第
161條規定係編列在該法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議參照）。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨資參照）。再按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，亦有最高法院76年台上字第192號判例足資參照。
五、本件自訴人自訴被告涉犯刑法第284條第2項後段之過失致重傷罪嫌，該罪以從事業務之人，因業務上之過失致人受重傷為其構成要件，茲分述之：
㈠被告是否為從事業務之人：
刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。本件被告為執業之神經外科醫師，乃從事醫療業務之人，其為自訴人進行診治，應屬其業務範圍無誤。
㈡自訴人是否受有重傷：
⒈被告行為後，刑法已於95年7月1日修正施行，修正後刑法關
於重傷之定義，就視能、聽能、語能、味能、嗅能、四肢機能、生殖機能部分，從原先限於「毀敗」（即使之完全喪失效能）之程度，放寬為「毀敗」或「嚴重減損」均屬重傷。因自訴人自訴被告之罪名為業務過失致重傷，而重傷之定義已有所變更，自有就新舊法加以比較之必要。經比較新舊法之結果，以修正前刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法關於重傷之規定以檢驗自訴人所受傷害是否屬於重傷，合先敘明。
⒉依自訴狀所載，因被告疏失致自訴人大小便功能障礙，其中
有關膀胱障礙部分，經原審委請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）為自訴人進行尿道動力學檢查結果，自訴人之膀胱肌電圖顯示無收縮，正常殘尿小於50cc，自訴人之殘尿為251cc，易導致感染及長期會影響腎功能，有臺中榮民總醫院94年12月29日中榮醫企字第0940012829號函附卷可稽（見原審自更卷㈢第84頁），足見自訴人膀胱功能確有障礙，導致解尿不完全，此部分應符合修正前刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷定義。
⒊另自訴人所指性功能障礙部分，經原審委請臺中榮民總醫院
為鑑定，自訴人於94年9月27日接受夜間陰莖勃起測試(合併睡眠監測），結果顯示自訴人於快速眼動期，有1次為期約18分鐘陰莖膨脹，但增加之容積及長度不足，應屬於中度動脈充血不足勃起功能障礙（器質性），有臺中榮民總醫院94年10月26日中榮醫企字第0940010047號函及所附鑑定書在卷可憑（見原審自更卷㈢第62、63頁）。自訴人之陰莖既仍得膨脹勃起時間達18分鐘，就此言之，即與修正前刑法第10條第4項第5款所定「毀敗生殖之機能」之重傷要件不合，且因該條項第6款所謂「其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」，係指不合於前5款所列舉之重傷(最高法院54年台上字第460號判例意旨參照)，則自訴人此項中度動脈充血不足勃起功能障礙，亦不符合前述「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷定義。雖自訴人另指稱：伊在台中榮總接受夜間勃起測試，報告為中度勃起功能障礙，然原審法院錯採被告之主張，以自訴人於快速動眼期有1次陰莖膨脹，而誤認自訴人無性功能障礙。然陰莖勃起係陰莖動脈充血而膨脹，增加之容積致使長度（硬度）足以進行性行為，故當陰莖勃起係為進行性行為之目的。正常人每一夜快速動眼期（無意識之睡覺狀態）可達4至5次，所增加之容積及長度皆足夠（勃起功能）以進行性行為。自訴人一整夜快速動眼期僅出現1次，雖為期18分鐘陰莖膨脹，但所增加之容積及長度皆不足（無法進行性行為），實因自訴人無法達「陰莖勃起」之功能，故鑑定結果內容載以「雖為期18分鐘陰莖膨脹」字眼，而不載以「雖為期18分鐘陰莖勃起」等語。
惟查，自訴人陰莖勃起功能雖不佳，但並非絕對無法行房，在某些狀況下也許可以，臨床醫學上很難有絕對的可或不可，例如病患勃起功能雖不佳，但在特別興奮或服用藥物後也許即可行房等情，亦有台中榮民總醫院96年10月24日中榮醫企字第0960015541號函在卷可佐（見本院卷㈡第188頁)，且證人即中山醫學大學附設復健醫院院長畢柳鶯醫師於原審亦證稱：「（問；根據你病歷記載自訴人的性功能？）有時候可以接近正常，也可以射精」、「（問：你說性功能有時候接近正常可以射精，有時候是何情形？）就我們醫生而言，只要有那就是神經是通的，我們不會問在何情況可以接近正常」、「（問：那這件事有經過測試？）無，這是自訴人自述的。後來 蔡素如 醫師有做過會陰神經傳導是正常的，結果與自訴人主述吻合」等語（見原審自更字卷㈠第137、139頁），足徵自訴人所指稱之性功能障礙，並不符合前述「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷定義。
㈢被告是否因業務上之過失造成自訴人受有上開傷勢：
⒈本件經原審檢送卷證、自訴人之中國醫藥學院附設醫院病歷
影本1冊及X光片9張、臺北榮民總醫院病歷正本1冊及X光片9張，委請醫審會鑑定本件醫療過程有無過失，分述如下：
①醫審會第一次鑑定，結果認為：「九、鑑定意見：病患接受
第三、四、五腰椎間盤切除術後，造成無法自行解大小便及性功能障礙（無法勃起）研判係馬尾神經症候群所致，有兩種可能性：⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象，小便失禁？術前診斷不夠精確，沒有安排神經電氣學，肛診，磁振造影等，僅憑無顯影劑電腦斷層掃瞄，加上沒有在黃金時間作減壓處理，手術當中沒有作較足夠之椎弓減壓術(從術後X光研判），手術記載卻指稱破裂椎間盤相當大，以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損。⒉術前沒有馬尾神經症候群跡象，但術後確實有明顯之括約肌功能缺損（源自神經性）很可能術中馬尾神經損傷，雖然手術記錄未提及。從整個醫療過程分析及以上研判，術前檢查及診斷不夠嚴謹，術中很可能馬尾神經受損，整個醫療過程確實有疏失」，有行政院衛生署92年12月22日衛署醫字第0920217123號函及所附鑑定書在卷可稽（見原審自字卷㈠第186至189頁，以下簡稱第一次鑑定意見）。
②原審再檢送上開卷證資料，連同自訴人術後之磁振造影片9
張及中山醫學大學附設復健醫院病歷，委請醫審會說明：「㈠脊椎椎間盤突出的病人，其術前之常規檢查為何？㈡何謂Caudaequinasyndrome，其臨床病狀有哪些？㈢術前即存在馬尾症候群症狀之病人，手術後功能即會完全恢復嗎？㈣腰椎間盤破裂壓迫神經的病患，即使無明顯之排尿症狀，有無可能存在膀胱無收縮之情形？其比例如何？病患若在這些情況手術減壓後即能完全恢復嗎？㈤椎間盤突出的病患，評估手術減壓處理是否足夠，應憑藉何種工具(X光片或磁振造影）？㈥手術中馬尾神經損傷之原因究竟有哪些？㈦椎間盤突出之病患，有所謂「黃金時間」嗎？其時間為何？在黃金時間內接受手術減壓，手術後所有症狀一定會完全恢復嗎？㈧對於椎間盤破裂之診斷必須只能借助磁振造影嗎？電腦斷層掃瞄可以嗎？鑑定報告書中載明已經由『電腦斷層掃瞄證明結果顯示第三、四及第四、五腰椎間盤突出』，有什麼理由，非作磁振造影不可？㈨Laminectomy與Laminotomy之手術相同嗎？兩種手術之區別何在？手術要做適當減壓，期間究竟必須做到何種程度？何謂『小的椎弓造口術』？大小又如何細分？㈩自訴人於何時接受腰椎電腦斷層檢查？電腦斷層掃瞄所顯示的第三、四及第四、五腰椎間盤突出，壓迫傷害腰薦神經的哪一部分？中央或兩側？是不是壓迫馬尾神經？」。嗣經醫審會回覆：「九、鑑定意見：㈠術前之常規檢查（脊椎椎間盤突出病患）包括住院常規檢查外，影像學檢查（CT或MRI、X光），如有大小便問題、性功能障礙應包括尿路動力學及肛門括約肌檢查…等。㈡Caudaequina症候群，臨床病狀包括感覺異常、運動障礙、排大小便不正常、性功能障礙等。㈢術前有馬尾症候群之病人，手術後功能不一定即會完全恢復。㈣腰椎間盤破裂壓迫神經的病患無法排尿症狀，仍有可能存在膀胱無收縮之情形，比例有多少無具體數據，但少見此類情況手術減壓後不一定即能完全恢復。㈤術後評估減壓是否足夠，以磁振造影為最理想工具。㈥術中馬尾神經損傷原因很多，其中最常見原因為：手術外傷而引起硬脊膜破裂、脊髓液外滲及馬尾神經沾黏等，而造成神經缺損。㈦無所謂黃金時間，在未發生神經損傷之前，基本上是愈早愈好，一旦接受手術後不一定會完全恢復。㈧椎間盤破裂之診斷，磁振造影優於電腦斷層；尤其是馬尾神經症候群，以現在一般標準磁振造影比電腦斷層掃瞄好。㈨Laminotomy即椎弓造口術，Laminectomy椎弓切除減壓術，基本上椎間盤破裂之手術，如作椎弓切除減壓術，較有足夠之空間作椎間盤切除，沒有必要保留SpinalProcess而限制手術空間。㈩90年10月12日所作電腦斷層掃瞄，顯示第三、四及第
四、五腰椎間盤突出，椎管狹窄，主要是椎管中央壓迫馬尾神經」，有行政院衛生署93年10月15日衛署醫字第0930215178號函及所附鑑定書附卷可憑（見原審自字卷㈡第14至19頁，以下簡稱第二次鑑定意見）。
③原審再經檢送上開卷證資料，委請醫審會鑑定：「㈠依病患
乙○○先生之病歷及X光片判讀，其於90年10月15日手術前，究有無急性馬尾神經症候群跡象及大小便失禁之情形？若有此跡象及情形，是否必然導致其於手術後產生無法自行解大小便及無法勃起之性功能障礙？㈡貴委員會92年12月22日日第一次鑑定回函第九點鑑定意見記載『有兩種可能性：⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象…僅憑無顯影劑電腦斷層掃瞄，加上沒有在黃金時間作減壓處理…』，所指為何？是否係指在手術進行之中，未在黃金時間作減壓處理？此與貴委員會93年10月15日第二次鑑定回函第九點鑑定意見第㈦小點記載：『無所謂黃金時間，在未發生神經損傷之前，基本上是愈早愈好…』，兩者所指是否為同一事件？兩次鑑定意見有無矛盾情形？㈢貴委員會第一次鑑定回函第九點鑑定意見記載『⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象…以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損』，貴委員會係依何資料判斷該次所施作之手術為Laminotomy？又本件甲○○醫師供稱其所施作之手術為Laminectomy椎弓切除減壓術…應以何資料作為判斷手術方法最為客觀準確？依此判斷標準，本件所施作之手術名稱究為何？㈣若問題㈢經證實本件所施作之手術為Laminectomy椎弓切除減壓術，則貴委員會第一次鑑定回函第九點所載『⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象…以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損』，鑑定所依據資料（即手術方法）既非正確，則鑑定意見結論是否因此會有修正更改？修正更改後之鑑定意見書又為如何？」。醫審會回覆稱；「九、鑑定意見：㈠根據90年10月12日術前之病歷紀錄，因頻尿、已有馬尾神經症候群之懷疑，但沒有小便失禁之現象，而無法證實。若有上述之情形，不必然產生手術後無法自行解大小便，及性功能障礙，必須視當時減壓手術操作對神經是否產生立即之可逆性功能回復，以及手術後神經組織的水腫對功能之影響而定。㈡第二次鑑定回函第九點鑑定意見㈦小點記載：『無所謂黃金時間…基本上是愈早愈好…』，係補充第一次鑑定意見書之說明，意思就是『沒有確定之時間，但必須愈早愈好』，故兩次沒有矛盾。㈢椎弓切除術（Laminectomy)一般指為減壓之目的而切除全部兩側的椎弓及中央的椎突起（Spinalprocess）；而椎弓造口術（Laminotomy）是切開椎弓及椎突起，把椎弓由中線向外壓開來擴大椎腔為目的，所以X光片上，還可以看到椎弓和突起。㈣根據術後X光片判斷，脊椎突起（Spinalprocess）及脊弓大部分保留，證實本件手術為椎弓造口術（Laminotomy）而非椎弓切除術（Laminectomy)，鑑定結論無修正更改」，有卷附行政院衛生署95年年6月27日衛署醫字第0950212430號函及所附鑑定書可參（見原審字更卷㈢第94至100頁，以下簡稱第三次鑑定意見)。
⒉本件經送醫審會鑑定結果，雖認被告醫療過程有疏失，惟依
醫審會第一次鑑定意見所載「有兩種可能性：⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象，小便失禁？術前診斷不夠精確…加上沒有在黃金時間作減壓處理，手術當中沒有作較足夠之椎弓減壓術（從術後X光研判)，手術記載卻指稱破裂椎間盤相當大，以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損。⒉術前沒有馬尾神經症候群跡象…很可能術中馬尾神經損傷」，可見醫審會係認定被告「可能」有術前診斷不夠精確，加上未即時施作減壓手術，所選擇之手術方法亦有錯誤之疏失，「或者」是術中「很可能」造成自訴人馬尾神經損傷。換言之，醫審會之鑑定意見僅提出被告可能之過失，卻未明確指出被告過失之處究竟為何，參照上開最高法院判例所揭諸「不能以推測之方法以為裁判基礎」之意旨，本院自不得據此逕予認定被告確有醫療過失，而應進一步審酌自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群，及被告究竟有無術前診斷不夠精準以致判斷失誤，或術中傷及自訴人馬尾神經之事實，或錯用手術之方式。
⒊自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群跡象：
自訴人於本院指稱：被告事後有更改病歷之情形，其中病歷（此指之病歷指附於卷外影印之中國醫藥學院附設醫院病歷，下同)第9、17、18、19、21、22、24、30、31、40、81、
82、86至90頁均遭篡改，且其手寫之病歷實已無任何真實性等語，姑不論自訴人上開指稱是否完全屬實（本案被告有無涉犯偽造文書罪嫌，非自訴效力所及，本案無從審究），為杜爭議，本院於論斷自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群跡象，即以電子病歷之記載為主。分述如下：
①馬尾神經症候群臨床病狀包括感覺異常、運動障礙、排大小
便不正常、性功能障礙等，業據醫審會以第二次鑑定意見第㈡點回覆說明如前。而自訴人術前即有馬尾神經症候群跡象，此觀：
⑴自訴人於90年10月9日前往彰化縣北斗鎮卓綜合醫院就醫(下
稱卓醫院)時，病歷記載「S:LBP,DIFFICULTEXERCISE（主訴：下背痛、運動困難）」，有卓醫院之自訴人病歷在卷可考（見原審自更卷㈠第118頁)。
⑵自訴人於90年10月12日前往被告門診時，病歷記載主訴：「
Severebackpainwithradiatingintorightbuttock>leftside（嚴重背痛延伸至臀部，右側較左側嚴重)，同時記載徵候：…Difficultyinstanding,sittingandsupin
eforalongtime（已有長時間之站立、坐臥困難)，亦有中國醫藥學院附設醫院所檢送之自訴人病歷可證（見病歷第8頁)。
⑶卷附中國醫藥學院附設醫院病歷第10頁「出院病歷摘要」為
電子病歷，病史記載自訴人主訴無法站立、行走困難、疼痛延伸到兩腿，右側比左側更嚴重，此均為馬尾神經症候群之臨床徵狀（中譯病歷見本院卷㈠第109頁）。
⑷卷附中國醫藥學院附設醫院病歷第12頁及第13頁「住院記錄
」（住院日期90年10月14日）為電子病歷，除主訴持續兩個月的嚴重下背痛，病史記載在住院之兩個星期前，患者開始產生跛行，三天前急性難以忍受的疼痛開始產生，自此患者無法站立、走路，疼痛會延伸到兩腿，右側比左側更嚴重，神經學檢查中清楚記載自訴人無法站立和行走、臀部腿部感覺異常，右側較左側嚴重等，此均為馬尾神經症候群之臨床徵狀（中譯病歷見本院卷㈠第114、117、118頁）。
⑸醫審會第二次鑑定意見第㈩點記載「90年10月12日所作電腦
斷層掃瞄，顯示第3、4及第4、5腰椎間盤突出，椎管狹窄，主要是椎管中央壓迫馬尾神經」等語（見原審自字卷㈡第18頁）。
⑹ 沈戊忠 醫師翻譯之自訴人90年10月12日電腦斷層攝影檢查報
告：「臨床症狀描述：嚴重的背痛並延伸至右背，左側L3-4、L4-5面關節有局部壓痛，長時間以來站立、坐、躺都有困難…總結：L3-4左側椎間盤疝脫（HIVD），壓迫左側L4神經根。L4-5椎間盤退化及膨出，壓迫硬膜腔及雙側L5神經根」等語（見本院卷㈠第272頁，英文檢查報告見病歷第61至63頁)。
②證人即中國醫藥學院附設醫院神經外科主治醫師 李文源 於原
審具結證稱：「依電腦斷層檢查，病人應有馬尾症候群的症狀」等語（見原審自更卷㈠第146頁)；於本院證稱：「（問：是否可從電子病歷表中《指病歷第8頁》看出，初診病患之症狀已經達到馬尾神經症候群？)電子初診病歷，我看8月份（指90年）的記載只有腰痛，10月份（指90年）由甲○○醫師看診，這裡面有一句話有提到可能有一點點症狀：Difficultyinstanding（已很難站立），可能有一點症狀，但沒有全部症狀出現。所謂馬尾症候群是指小便有問題、腳麻、沒力，這裡提到很難站立應該是沒力」、「（問：就第10、12頁整個電子病歷看起來，是否已到達馬尾神經症候群？)病患之前就有一些症狀，但住院前3天症狀加鉅，到住院時已無法站起來，但無提到小便、腳麻，應該是神經已有壓迫蠻厲害，才會到達無法站起來的程度，但是沒紀錄完全症狀，但有一部分症狀」等語（見本院卷㈡第265、266頁）。
③自訴人於術前若無馬尾神經症候群之症狀，亦即其大小便功
能均無障礙，然依其自訴狀所載：「90年10月16日醫護人員拔掉導尿管，自訴人多番努力仍無法順利解尿，經向被告反應，被告表示此情形會維持1至2個月，請自訴人耐心等待。
住院第13天，院方安排作膀胱動力檢查，負責檢查之醫師告知自訴人膀胱已無收縮情形，自訴人無奈，僅得帶著導尿管辦理出院手續，其後每日均靠導尿管排尿及用水管灌腸排便，90年11月7日，自訴人依約至中國醫藥學院附設醫院泌尿科回診，當日係鄒頡龍醫師負責診治，鄒醫師為自訴人拔去導尿管，教導如何導尿（單導）．．．」等語觀之，自訴人自陳其於術後，隨即出現大小便功能障礙，衡諸經驗法則判斷，一般人若於手術前均無大小便功能的障礙，而於術後隨即出現自訴人所指陳之上開情形，其直覺反應即係手術失敗，且極有可能於手術過程中因醫師之疏失而導致病患損傷，自訴人豈可能如其於自訴狀中所載：「．．，直至90年11月23日始出院。該段住院期間，自訴人深感痛苦、害怕、無助，被告仍表示自訴人僅『係因突出壓力去除後造成神經傳導未通所致』，只需1至2個月即可恢復」，而完全相信其術後所出現之上開情形，即如被告所言「係因突出壓力去除後造成神經傳導未通所致」（蓋此段意旨，乃指自訴人之前即因壓力造成神經傳導未通，而出現大小便功能障礙，手術去除壓力後，神經傳導尚未接通，致大小便功能尚未恢復之意），由此判斷，自訴人於術前確有大小便功能之障礙。
④綜上所述，自訴人於術前顯已因第三、四及第四、五腰椎間
盤突出，椎管狹窄，且椎管中央壓迫馬尾神經，致出現嚴重的背痛並延伸至下背部，疼痛傳導至兩小腿及跛行，長時間以來站立、坐、躺都有困難，且有大小便功能之障礙，核與醫審會所述「馬尾神經症候群臨床病狀包括感覺異常、運動障礙、排大小便不正常」等情狀相符。
⑤自訴人雖另以：⑴90年10月12日之門診記錄、住院通知單及
住院檢查報告單之電子病歷，皆記載自訴人術前經被告診斷之症狀為：「腰椎間盤移位，未伴隨脊髓病變，腰痛」，足證被告診斷自訴人術前症狀僅「HIVDL3/4andL4/5、下背痛、神經無損傷」。⑵90年10月20日之泌尿科會診單，病情摘要記錄：「這位患者是L3/4andL4/5椎間盤突出造成脊管狹窄，在90年10月15日我們開刀以前都無任何系統性疾病，而術後出現大小便功能障礙；90年11月13日復健科會診單，病情摘要記錄：「這位病患之前經過脊椎間盤突出開刀住院，在開刀手術後，出現小便困難及大便困難」，足以可證明被告診斷自訴人術前症狀僅「HIVDL3/4andL4/5、下背痛、神經無損傷」，而大小便功能障礙出現在手術後。⑶由90年10月14日開刀前一天之護理評估表㈠，可證明自訴人術前診斷症狀為HIVDL3-4L4-5，且活動能力及肌肉系統皆滿分，能自行步入病房，排泄功能之大、小便皆正常。⑷自訴人術前確能自解小便：手術前護理記錄單係術前病房組與開刀組作交接之記錄，單上所有記錄之有無是各自負責的，若自訴人術前已插置導尿管，開刀組人員絕不敢記錄自訴人「自解小便」。⑸自訴人於90年10月25日出院後，被告還依實際發生狀況在出院病歷摘要記錄明確載稱：「病史記載『患者無神經根症候群，並且X光顯出輕微突出及脊椎側彎，從電腦斷層中可見腰椎三、四、五節之間的第三節（L3/4）、第四（L4/5）節椎間盤突出壓迫』。住院治療經過：
『這患者90年10月14日之前來過門診當時有下背痛。這患者在90年10月15日接受開刀，在開刀後，發生了小便滯留及大便』」。⑹醫學上之椎間盤疝脫（HIVD）即椎間盤「突出」而非椎間盤「破裂」，自訴人術前症狀誠如病歷第8頁之電子病歷（健保費核報申請之用不可能偽造）所點選：「722.10腰椎椎間盤突出未伴脊髓病變，724.2腰痛」，即僅為椎間盤突出，而非馬尾神經症候群，況自訴人術前連神經根症狀都沒有，何況是馬尾神經症候群。⑺本案經函詢卓綜合醫院：「該病患經檢查之結果有無罹患馬尾神經症候群，是否已經造成不可逆之神經損傷？」，卓綜合醫院回函明確指出：「NCV檢查結果正常」，NCV檢查若未能瞭解當時神經有無損傷、有無馬尾神經症候群，卓綜合醫院、醫審會第一、二、三次鑑定報告及台中榮總之函覆為何皆明確答稱：「須作
NCV檢查，才可確認」云云。⑻戊○○○○於自訴人第一次住院即有參與全程診治，若自訴人術前即有大、小便及性功能障礙，且被告早於90年10月12日門診時，即確知而後記載馬尾神經症候群於病歷上，戊○○○○於第一次住院期間自可得見，如此一來，戊○○○○何須於自訴人第二次住院時在病歷上記載「這病患怎麼在外科脊髓開刀後不能解尿，原因？」、「無法排尿經過磁振造影檢查並沒有任何發現，到底是什麼原因？還是不知道」、「無法排尿和排便，到底是什麼原因？不知道？這病患每天要靠導尿管過一生？」云云，主張其術前並無馬尾神經症候群。然查：
⑴自訴人於術前確已有馬尾神經症候之症狀，已詳如前述。
⑵自訴人雖以前詞指稱其術前並無馬尾神經症候群，然依證人
李文源於本院所證：「．．．所謂神經根的症狀就是那一根會痛」、「（問：病歷第20頁說要等待泌尿科醫師來判斷中，是否即表示無法判斷是否有馬尾神經症候群，所以還要會診泌尿科來做確認？）不是，馬尾神經症候群是神經外科醫師就可以診斷，會診泌尿科是做膀胱功能的檢查來確認收縮的程度，之後如何用藥治療比較好，所以馬尾神經症候群不是泌尿科醫師診斷，是神經外科或神經科的醫師診斷的。他會診泌尿科醫師是病人現在有這些症狀，看如何幫忙我們解決這些問題」、「（問：沈醫師檢驗結果病人是否到達馬尾神經症候群的症狀，你有何意見《提示病歷》？）我不用看他的診斷就可以得知，馬尾神經症候群是臨床醫師診斷，不是放射科醫師來診斷，放射科只能診斷壓迫有沒有很厲害，他不能判斷是否為馬尾神經症候群。他的記載內容說壓迫到第四、第五神經根，所以就記載內容沒提到馬尾神經症候群，他也不能寫」、「（問：若病患神經電氣檢查正常，是否未達馬尾神經症候群？）神經電氣學其實要到神經壓迫很厲害時才會顯現出來，如果是急性發作可能顯現不出來，例如摔傷後手抬不起來，我們都希望他兩個星期後才做得出來，那幾天做會做不出來。這個術前病人好像沒做電氣學檢查，記得一審時我也有提到，醫審會質疑開刀前沒有做，我作健保審核委員，如果是手術前做，申請健保會被我刪掉。（90年）8月份時做電氣學檢查有可能正常，因為（90年)10月份是急性開刀發作的」、「（問：有關剛才病症點碼的問題，像馬尾神經症後群的病碼是347.61，病人如果真的是有馬尾神經症後群，為何不點馬尾神經症候群，而像謝醫師（即被告）所點的另一種《即722.10、724.2》？)例如，椎間盤會引起很多症狀，如坐骨神經痛、腰痛、馬尾神經症候群，我們不會點那些症候，我們會點椎間盤突出這個診斷。例如肺癌得病轉移，我們也不會點轉移哪個地方，我們會點肺癌。如椎間盤突出是主要病因而引起馬尾神經症候群，或坐骨神經痛，或單純造成背痛，我們會點椎間盤突出這個主因，不會點症狀，會點他的疾病」、「（問：自訴人說他沒有脊髓病變即沒有馬尾神經症候群，可否請證人說明兩者？）因我們的脊髓從腦部、頸椎到胸椎都有，直到腰椎最下面是第五節，但從腰椎第一節一半就沒有脊髓那個脊髓神經，像豆腐一樣，就只有神經根，所以後面比較腰椎我們都不叫脊髓病變，都叫神經根病變。至於脊髓變病是指頸椎、胸椎壓到脊髓神經才稱脊髓病變，醫學上是這樣認定的，所以下面是沒脊髓，這邊神經是可以撥他的。如果是脊髓壓迫嚴重可能腳會攤瘓，還好只有神經根所以腳還可以走路，所以這樣診斷是沒有錯誤的」、「本件自訴人沒有脊髓病變情形」、「沒有脊髓病變不代表沒有馬尾症候群」等語（見本院卷㈡第265至268頁），足見沒有脊髓病變並不代表沒有罹患馬尾神經症候群，而自訴人於90年8月間，至卓醫院所做的神經電氣檢查縱屬正常，亦不能因此即推斷其於90年10月12日並無罹患馬尾神經症候群，且若如自訴人所述其於90年8月間身體運動功能並無異常，其豈會毫無緣至中國醫藥大學附設醫院求診，並接受手術治療，至被告於電子病歷上點選：「722.10腰椎椎間盤突出未伴脊髓病變，724.2腰痛」，更與自訴人是否罹患馬尾神經症候群無涉；至被告於自訴人術後會診其他科別醫師之目的係為尋求有無其他方式可以幫忙解決自訴人術後所呈現之症狀，另馬尾神經症候群是由臨床醫師作診斷，不是放射科醫師，放射科只能診斷壓迫有沒有很厲害，不能判斷是否為馬尾神經症候群，故沈戊忠醫師之電腦斷層檢驗報告雖未記載自訴人罹患馬尾神經症候群，亦不表示自訴人即無此種病症。而所謂神經根的症狀是指那一根神經會痛，且自訴人確有馬尾神經症候群之症狀已詳如前述，豈能因病歷上記載沒有神經根症狀，即認其無馬尾神經症候群。至會診單上雖記載自訴人術前無系統性疾病，然有無系統性疾病與有無患馬尾神經症候群並不相干（被告辯稱所謂無系統性疾病，係指無心臟病、糖尿病、高血壓等）。
⑶戊○○○○雖於自訴人第二次住院時，在病歷為自訴人所陳
述之上開記載，惟據證人 張書豪 於本院證稱：「我於90年10月曾在中國醫藥學院擔任實習醫師，其中有一個月之時間曾在神經外科跟隨謝醫師實習」、「（問：你是否曾於病歷上提出很多疑問，還有印象？）當時還在實習階段，對這方面的醫學知識不夠，因不夠了解情況，便不知如何記載」等語（見本院卷㈡第261頁反面、第262頁），足見證人張書豪在上開住院病歷上為如此記載，純因當時其自身對此部分之醫學專業知識不足所致，不能因此即推認自訴人術前並無罹患馬尾神經症候群。
⑷自訴人雖主張依護理評估表及手術前護理記錄單所載，其術
前應無馬尾神經症候群之臨床症狀，然依據卓醫院及中國醫藥學院附設醫院之病歷記載，確定自訴人於術前有下背痛、行走困難之運動功能障礙（詳如前述），且上開評估表及紀錄單又未經醫師詳細問診所填寫，自不得作為醫師評斷醫療行為之依據。
⑸綜上所述，自訴人上開所述尚無足採。
⒋本件既已確定自訴人術前即有馬尾神經症候群之症狀，其次
應審究者，在於被告有無術前診斷不夠精確以致判斷失誤之情形：
①醫審會第一次鑑定意見認為被告術前沒有安排神經電氣學、
肛診、磁振造影等，而有診斷不夠精準之疏失。查醫審會之所以認被告術前應安排磁振造影等檢查之目的，無非在於藉由上開檢查探知自訴人是否患有馬尾神經症候群，然被告既已依電腦斷層檢查結果診斷自訴人罹患第三、四、五腰椎椎間盤突出合併馬尾神經症候群，則被告是否安排磁振造影等檢查，顯與其有無醫療疏失無關，蓋以縱使安排磁振造影等檢查，亦僅重複證明被告已診斷出之病狀，對於自訴人所患馬尾神經症候群並無助益。另由證人丙○○○○所證述：「電腦斷層已經發現這麼嚴重的壓迫且病人症狀這麼明顯，此時就可以決定有開刀必要性，不需要作到磁振造影及神經電氣檢查」、「我以前開刀也是只有作電腦斷層攝影，且我今日要開的三個刀，也都是只有作電腦斷層。我在作健保審核委員，如沒有必要多作了磁振造影等，浪費資源，我甚至會把它刪除」、「如病人有馬尾症候群的症狀，是要馬上進行減壓手術，這個與鑑定報告有衝突，既然要馬上，但是卻要安排這麼複雜的檢查，我認為鑑定報告本身是有衝突。在我們醫院，神經電氣學及磁振造影的安排，是由神經內科負責，這是需花上1、2天的時間，所以這個鑑定報告本身有衝突矛盾」等語（見原審自更卷㈠第147至149頁），可見依當時自訴人之身體狀況及被告所掌握之資訊，確實無重複安排磁振造影等檢查之必要。
②醫審會第一次鑑定意見雖又認被告沒有在黃金時間作減壓處
理（依醫審會第三次鑑定意見第㈡點此意思係指被告未即時為自訴人施作減壓手術）。然所謂「黃金時間」，依醫審會第二次鑑定意見所示：「九、鑑定意見：．．．㈦無所謂黃金時間，在未發生神經損傷之前，基本上是愈早愈好，一旦接受手術後不一定會完全恢復」，即指「愈早治療愈好」。查，被告於自訴人前來門診當日，即已診斷其患有馬尾神經症候群，並當場建議自訴人接受減壓手術，足見被告並無診斷錯誤或遲延之情形。況一般醫院施行手術，尚須視有無開刀房可用，主治醫師有無輪空時間而定，且病患於手術前亦須安排部分之檢查，並非當日看診後，隨即可以施行手術，是被告於90年10月12日為自訴人看診後，隨即建議被告於90年10月14日辦理住院，並於翌日為自訴人施作手術，就時間上而言，亦難謂有何拖延之情形。
③足見被告並無醫審會鑑定意見書所載，有診斷不夠精準，及未在黃金時間作減壓處理之疏失。
⒌有關被告為自訴人所施作之手術究為椎弓切除術（Laminectomy），或是椎弓造口術（Laminotomy）：
醫審會第一次鑑定意見雖認「手術當中沒有作較足夠之椎弓減壓術（從術後X光研判)，手術記載卻指稱破裂椎間盤相當大，以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損（亦即被告未為自訴人施作Laminectomy，而選擇施作Laminotomy，以致減壓不足，造成自訴人馬尾神經受損)」；其第二次鑑定意見亦認「基本上椎間盤破裂手術，如作椎弓切除減壓術，較有足夠之空間作椎間盤切除，沒有必要保留SpinalProcess，而限制手術空間」；其第三次鑑定意見則認「根據術後X光片判斷，脊椎突起（Spinalprocess)及脊弓大部分保留，證實本件手術為椎弓造口術（Laminotomy）而非椎弓切除術（Laminectomy)，鑑定結論無修正更改」。
惟被告否認其為被告施作之手術為Laminotomy，辯稱：伊為被告施作之手術為BilateralLaminectomy(兩側椎弓切除術）等語。查：
①依卷附病歷第11頁記載之手術方法，被告為自訴人施作之手
術為椎弓切除術Laminectomy。且證人丙○○○○於原審亦證述：「Laminectomy是指椎板切除術，是將一部分或是全部的椎板拿掉；Laminotomy是把椎板弄一個洞，然後進去作手術的動作；Disectomy是椎間盤切除手術，就是把椎間盤切除掉」、「（根據病歷記載，病人施行手術是哪一種？）Laminectomy及Disectomy兩種」、「這兩個手術是一併執行，沒有衝突」等語（見原審自更卷㈠第147、150頁）；於本院證稱：「（問：依專業來判斷，認為是椎弓切除術或是椎弓造口術《提示X光片》？)我看橫切面，我看是椎弓切除術，只是脊突沒有拿掉，椎弓已有切除一部分，所以是切除手術」等語（見本院卷㈡第266頁反面)。
②自訴人術後於90年11月2日，經送中國醫藥學院附設醫院放
射科核磁造影（MRI）檢查結果，顯示其所接受者係Laminectomy手術（見病歷第118、119頁)。另自訴人於92年1月10日日前往財團法人彰化基督教醫院診治時，病歷上記載「S:00-00-0000lumbarlaminectomyatchinamedcollegehospital（主述：其於90年10月15日，在中國醫藥學院附設醫院接受Laminectomy手術)，而該院醫師為被告進行檢查後，記載：「Impression:…2.s/pbilaterallaminectomy（影像顯示：2.椎突起經施作BilateralLaminectomy手術」，有財團法人彰化基督教醫院檢送之自訴人病歷在卷可佐（見原審自字卷㈠第111頁）。
③足見被告為自訴人所施作之手術並非如醫審會所稱之Lamino
tomy，從而醫審會以被告為自訴人施作之手術為Laminotomy，而認定被告有選擇錯誤手術方法之疏失，容有誤會。
④至於醫審會第三次鑑定意見第㈤點及自訴人均主張「根據術
後X光片判斷脊椎突起及脊弓大部分保留，證實本件手術為椎弓造口術（Laminotomy）而非椎弓切除術（Laminectomy)）」。惟查，椎弓切除術，依其切除之部位與範圍，約可分為：Laminotomy（又稱為PartialLaminectomy，指單側小範圍切除椎弓）。Laminectomy（又稱Hemilaminectomy，即單側較大範圍切除上下椎弓及底下黃軔帶）。DecompressiveLaminectomy（又稱為TotalLaminectomy、WideLaminectomy或ExtensiveLaminectomy，即切除兩側椎弓及中間脊凸與椎弓）。BilateralLaminectomy（又稱BilateralPartialLaminectomy，即切除左右兩側椎弓，而保留中間脊凸與椎弓）等情，此為被告與自訴人所不爭執（見原審自更卷㈣第53頁被告所提出之資料，及本院卷㈢第158至162頁、170至175頁自訴人所提刑事補充自訴理由狀㈧，刑事陳述狀)，依上開說明，足見BilateralLaminectomy與Laminotomy因切除椎弓之位置及範圍不同，兩者並非同一之手術方式。而被告為自訴人所施作之BilateralLaminecomy，雖仍保留中間脊凸與椎弓，然依醫審會第一次之鑑定意見「．．，加上沒有在黃金時間作減壓處理，手術當中沒有作較足夠之椎弓減壓術（從術後X光研判)」觀之，醫審會所質疑者應係被告所施作之手術有無達到「足夠減壓」之效果，誠如證人丙○○○○於本院所證：「（問：醫審會認定疏失重點是被告未施作椎弓切除術，而施作椎弓造口術，對此有何意見？）我不知醫審會鑑定書是誰鑑定的，但我是脊椎外科專科醫師，我相信每個醫生都會替病人選擇最好的治療，不能質疑誰的做法對，誰的做法不對」、「（問：醫審會鑑定結果認為被告是做椎弓造口術而非椎弓切除術，說病患椎突還存在，你於上次《即原審》作證是依照病歷而判斷是椎弓切除術，現在可否由Ｘ光片中判斷，是否有醫審會所認定的狀況《提示Ｘ光交證人丙○○○○閱覽》？）我建議找醫審會作鑑定的醫師到院作證，因為現在手術的洞口都是愈小愈好，不是傳統做愈大愈好，不是必要脊突破壞掉。就X光片側面照看，我覺得減壓已蠻完整，減壓已完成」等語（見本院卷㈡第265頁反面、第266頁反面），是被告依其醫學專業而選擇施作BilateralLaminectomy，且手術結果亦已達到減壓之效果，豈能因未切除自訴人之中間脊凸與椎弓此點，即認被告所施作之手術未達到足夠之減壓效果。
⒍另醫審會第一次鑑定意見雖謂自訴人之膀胱及性功能障礙有
可能係被告術中傷及馬尾神經所造成，惟此項鑑定意見之前提係自訴人術前無馬尾神經症候群之跡象，然因自訴人術前即已出現馬尾神經症候群之症狀，已如前述，該鑑定意見所依據之前提事實即不存在，且依醫審會第二次鑑定意見第㈢點「術前有馬尾症候群之病人，手術後功能不一定即會完全恢復」及第三次鑑定意見第㈠點「必須視當時減壓手術對神經是否產生立即之可逆性功能回復，以及手術後神經組織的水腫對功能之影響而定」，益徵自訴人之膀胱及性功能障礙，應係其罹患馬尾神經症候群所造成，與被告施作之手術無相當因果關係。再者，被告堅決否認術中有傷及自訴人馬尾神經之情形，證人己○○○○亦證述：「（根據剛剛的病歷記載，這台手術的過程有無傷害到神經？）我的手術紀錄記載當時沒有」等語（見原審自更卷㈡第13頁），自訴人復未能就被告術中有因手術外傷而引起硬脊膜破裂、脊椎液外滲或馬尾神經沾黏等原因，而造成其馬尾神經缺損之事實加以舉證，自難認定被告有術中傷及自訴人馬尾神經之事實。
六、綜上所述，本件依自訴人所舉證據及其提出之證明方法，尚不足使本院就被告有因執行醫療業務導致自訴人受有膀胱及性功能障礙之事實，形成無可懷疑之確切心證。原審綜合所有卷證，認無任何積極證據足資證明被告有何自訴人所指之犯行，而為無罪之判決，核無違誤，自訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國97年8月14日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國97年8月20日