裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1207號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：賭博等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1207號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭文雄上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27301號、100年度偵字第302號），本院判決如下：
主文蕭文雄共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物均沒收。又共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、蕭文雄與址設於臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市○○區○○○村○○路○段一六二之一號之「海底城釣龍蝦休閒廣場」實際負責人即真實姓名年籍不詳、自稱姓「蘇」之成年男子（下稱前開成年男子），均明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，其於民國九十九年八月下旬某日起迄同年十一月十八日即後述為警查獲時止，以每月新臺幣（下同）二萬五千元之代價受僱於前開成年男子並擔任上址「海底城釣龍蝦休閒廣場」之現場負責人，其等二人共同基於違法擺設電子遊戲機臺及賭博之反覆實施之集合犯意聯絡，在上址「海底城釣龍蝦休閒廣場」之公眾得出入場所，擺設前開成年男子所有如附表一編號１至４所示之賭博性電子遊戲機臺插電營業，並僱用不知情之 林添丁 （另經檢察官不起訴處分）擔任店員，供不特定成年賭客賭博財物，而經營電子遊戲場，其賭博方式為賭客以每投入十元至前開電子遊戲機臺內，即以一比一之比例開分，再由賭客自由選擇押注，若押中獲得積分者，並可依據一比一洗分之比例，向蕭文雄兌換現金，若未押中，賭金則歸蕭文雄及前開成年男子所有，以此射倖之賭博方式與不特定成年賭客對賭多次。嗣於九十九年十一月十八日十六時三十分許，在上址「海底城釣龍蝦休閒廣場」為警查獲，並扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。
二、蕭文雄另行起意，與址設於臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市○○區○○○路○段○○號之「明盈商行」之實際負責人即前開成年男子，均明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，其於九十九年十一月上旬某日起迄同年十二月十日即後述為警查獲時止，以每月二萬五千元之代價受僱於前開成年男子並擔任上址「明盈商行」之現場負責人，其等二人共同基於違法擺設電子遊戲機臺及賭博之反覆實施之集合犯意聯絡，在上址「明盈商行」之公眾得出入場所，擺設前開成年男子所有如附表二編號１至４所示之賭博性電子遊戲機臺插電營業，並僱用不知情之 潘文彥 （另經檢察官不起訴處分）擔任店員，供不特定成年賭客賭博財物，而經營電子遊戲場，其賭博方式為賭客以每十元兌換代幣一枚，每次投入代幣一枚至前開電子遊戲機臺內，以一比一之比例開分，再由賭客自由選擇押注，若押中獲得積分者，並可依據一比一洗分之比例，向蕭文雄兌換現金，若未押中，賭金則歸蕭文雄及前開成年男子所有，以此射倖之賭博方式與不特定成年賭客對賭多次。嗣於九十九年十二月十日十六時二十分許，在上址「明盈商行」為警查獲，並扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條
至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之四等規定），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明（參見最高法院九十七年度臺上字第一○六九號判決，亦同此旨）。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查檢察官及被告蕭文雄對於本判決所引用之下列各項供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據，合先敘明。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告就前揭犯罪事實欄一所示之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認；就前揭犯罪事實欄二所示之犯罪事實，於本院審理時亦坦承不諱，且經證人林添丁、潘文彥均於警詢時證述及證人潘文彥於偵查中檢察官訊問時結證明確，互核情節大致相符。此外，並有如附表一、二所示之物扣案可證，及扣押筆錄、扣押物品清單、臨檢紀錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各二紙、前揭二次為警查獲之現場相片各二十三張、十三張附卷可稽，足認被告前揭自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業
務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院九十年臺非字第二七六號判例意旨參照）。是核被告就前揭犯罪事實欄一、二所示之犯行，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰，及均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。
㈡被告與前開成年男子間，就前揭犯罪事實欄一、二所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。
㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參見最高法院九十五年度臺上字第一○七九、四六八六號刑事判決，亦同此旨）。則被告就前揭犯罪事實欄一所示之犯行，及就前揭犯罪事實欄二所示之犯行，均各係多次以賭博性電子遊戲機具與人對賭而經營電子遊戲場業，其行為本質上各具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，分別應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪之集合犯，而僅分別論以包括一罪。
㈣被告就前揭犯罪事實欄一、二所示之犯行，各係以一行為觸
犯前揭電子遊戲場業管理條例第二十二條及賭博罪，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條前段之規定，分別從一重依電子遊戲場業管理條例第二十二條處斷。
㈤被告在不同地點、期間互異而為前揭犯罪事實欄一、二所示
之違反電子遊戲場業管理條例犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告前曾因違反電子遊戲場業管理條例案件經法院先
後判處拘役二十日、四十日等罪刑之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其仍不知悛悔警惕，屢蹈前愆，再為本案二次犯行，助長社會僥倖心理，並使人廢時易趨於遊惰，影響正常之社會經濟活動，均值非難，再兼衡酌被告本案二次犯行期間非長且其犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，暨其犯罪動機、手段尚屬平和、各次犯行之電子遊戲機臺數量、利得非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦扣案如附表一編號１至４所示之賭博性電子遊戲機臺（及附
表一編號５所示之開啟機臺鑰匙一支），及如附表二編號１至４所示之賭博性電子遊戲機臺，均為當場賭博之器具；又附表一編號６所示之現金及附表二編號５所示之代幣，均為在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定，分別宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告分別於前揭時地，亦各基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，分別提供上址「海底城釣龍蝦休閒廣場」、「明盈商行」為賭博場所，利用如附表一編號１至４所示之賭博性電子遊戲機臺，及另利用如附表二編號１至４所示之電子遊戲機臺眾賭博財物以牟利。因認被告分別涉犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例參照）。又刑法第二百六十八條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪）、第二百六十七條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於九十五年七月一日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第二百三十一條之妨害風化罪）。換言之，刑法第二百六十八條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取利益。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。況以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機為賭博行為者，於修法刪除常業賭博罪前，我國審判實務向來均依其情節而分別以刑法第二百六十六條第一項前段或第二百六十七條之規定論處，未曾論以刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，新修正刑法既已廢除刑法第二百六十七條關於常業賭博罪之規定，則在刑法第二百六十八條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，當亦無從逕行改論以刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地（參見臺灣高等法院臺中分院一百年度上易字第一二七、三○九號判決，均同此旨）。進一步言，刑法第二百六十八條係由供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲取利益，其行為人縱兼有賭博之行為，然其獲利並非單純來自賭博之行為，是於查無行為人擺放之機臺，已於事先刻意調整機臺之賠率，以控制於必然可獲利之情事下，亦查無行為人有經由供給賭博場所或聚眾賭博之行為本身以抽頭等方式獲取利益之事證，尚難以賭博行為人提供賭具或賭博場所，即認已該當於刑法第二百六十八條之構成要件（參見臺灣高等法院臺中分院九十九年度上易字第一二一三號判決，亦同此旨）。本件被告蕭文雄雖有利用附表一編號１至４電子遊戲機臺與他人賭博財物之犯行，及另利用如附表二編號１至４所示之電子遊戲機臺與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第二百六十八條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於供賭博之機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），而該機具縱使經由ＩＣ板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第二百六十八條之罪責，亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第二百六十八條之罪。況本件被告蕭文雄與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。又在上開場所賭博之賭客，乃因被告提供該場所供人賭博而來，非係被告招聚而來，無從再論被告以聚眾賭博罪。是被告蕭文雄在上開公眾得出入之場所，擺設如附表一編號１至４、附表二編號１至４所示之電子遊戲機臺，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，顯係以該等機器代替被告蕭文雄，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第二百六十八條前段之供給賭博場所罪或同法條後段聚眾賭博罪之構成要件均不該當，尚難依各該罪相繩，則被告蕭文雄經營之遊戲場縱有獲利，亦難認係刑法第二百六十八條所稱之營利。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告蕭文雄有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分原應為被告蕭文雄無罪之諭知，惟公訴意旨認被告蕭文雄此部分之罪嫌，與前開經本院論罪科刑之普通賭博罪及電子遊戲場業管理條例第十五條之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰部分，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條、刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國100年5月25日
刑事第十四法官何世全附表一：
┌──┬───────────┬─────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│地點│├──┼───────────┼─────┼─────────┤│1│金吉祥禮品販賣機│貳臺（含IC│上址「海底城釣龍蝦││││卡貳片）。│休閒廣場」│├──┼───────────┼─────┼─────────┤│2│KK猩禮品販賣機（賽馬）│貳臺（含IC│同上││││卡貳片）。││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│3│KK猩禮品販賣機（同花大│壹臺（含IC│同上│││順）│卡壹片）。││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│4│世界盃禮品販賣機│壹臺（含IC│同上││││卡壹片）。││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│5│開啟機台鑰匙│壹支。│同上│├──┼───────────┼─────┼─────────┤│6│上述機臺內之現金│新臺幣壹仟│同上││││玖佰陸拾元│││││。││└──┴───────────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│地點│├──┼───────────┼─────┼─────────┤│1│金吉祥景品販賣機│壹臺（含IC│上址「明盈商行」││││卡壹片）││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│2│金歡禧景品販賣機│壹臺（含IC│同上││││卡壹片）││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│3│KK猩精品自動販賣機│貳臺（含IC│同上││││卡貳片）││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│4│蜘蛛人禮品販賣機│壹臺（含IC│同上││││卡壹片）││├──┼───────────┼─────┼─────────┤│5│上述機臺內代幣│捌佰捌拾伍│同上││││枚││└──┴───────────┴─────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國100年5月25日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二十五萬元以下罰金。
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法施行法第一條之一中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。