裁判字號：臺灣雲林地方法院95年簡上字第223號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度簡上字第223號上訴人即被告乙○○選任辯護人 高進棖 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院斗六簡易庭中華民國95年10月23日95年度六簡字第391號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第472號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同竊盜未遂，處拘役伍拾捌日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾玖日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○明知戊○○（另經本院斗六簡易庭於民國95年10月23日以95年度六簡字第391號判處得易科罰金之有期徒刑6月確定）為址設雲林縣斗六市○○里○○路6之2號1樓之「翊祥開發工程有限公司」（下稱翊祥公司）之負責人，且明知戊○○欲透過翊祥公司經營砂石場之名義，在雲林縣○○鄉○○段第4158、4159、4160、4161、4162、4166、4183及4184地號之土地上（以下簡稱本案土地，其中第4166號之土地屬經濟部水利署所有；第4183號及第4184號之土地為財政部國有財產局所有；其餘土地屬未登錄之國有土地），從事盜採砂石之行為，竟仍貪圖小利，與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以每日新臺幣（下同）2,000元及每小時800元之代價，分別代為僱請具有犯意聯絡之 張佑任 及 陳泳儒 （均另經本院斗六簡易庭於95年10月23日以95年度六簡字第391號判處得易科罰金之有期徒刑5月確定）為戊○○工作。戊○○即於95年1月17日6時至7時許，指示張佑任駕駛戊○○所有之小松牌PC300型挖土機1部，另陳泳儒則駕駛其所有車號00-000號大貨車1輛，計畫由張佑任操作該挖土機，以邊挖邊填之方式將本案土地上之砂石挖起後，置放於該大貨車上，再由陳泳儒駕車載運離去之方式竊取本案土地上之砂石。然張佑任駕駛該挖土機自本案土地上挖出約200立方公尺之砂石，未及將其挖取之砂石全數放置於該大貨車之際，即為接獲線報之警員丁○○在上址當場查獲而不遂，嗣經警方循線查獲乙○○與戊○○，始知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據使用（見本院卷第161頁至第16
2頁反面、第201頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據均有證據能力。
⒉卷附95年1月17日雲林縣○○鄉○○段之會勘紀錄1份（見
警卷第11頁至第12頁），係雲林縣警察局警員 劉有程 及許瑞祥會同雲林縣政府工務局技士甲○○所製作，為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人在本院準備程序及審判中均不同意該會勘紀錄作為證據使用（見本院卷54頁），本院參酌前情，並考量該會勘紀錄係該管人員針對個案所做成之紀錄文書，不符合傳聞證據得作為證據使用之法定要件，應排除其證據能力。
㈡證明力部分：
訊據被告固坦承受戊○○之委託，以前述薪資代為僱請張佑任及陳泳儒分別駕駛挖土機及大貨車，在本案土地上為戊○○工作，惟矢口否認有前述竊盜犯行，辯稱：伊當天只是幫忙戊○○僱請張佑任及陳泳儒操作挖土機及大貨車將本案土地中靠近辦公室附近之地面之整平，在本案土地上之坑洞係他人盜採砂石所造成，伊沒有盜採砂石之犯行云云。被告之辯護人則為被告辯以：本案土地上之砂石因為曾經被他人盜採過，所以有坑洞存在，本案被告僅是幫忙僱工整地，張佑任及陳泳儒並沒有盜採砂石，也沒有將本案土地上之砂石外運，故被告並不該當竊盜罪云云。經查：
⒈本案土地中第4166號之土地屬經濟部水利署所有；第4183號
及第4184號之土地為財政部國有財產局所有；其餘土地屬未登錄之國有土地之事實，為被告所是認（見本院卷第33頁反面），且有雲林縣斗六地政事務所96年10月16日斗地一字第0960008753號函所附雲林縣○○鄉○○段第4166、4183及第4184地號土地之土地登記謄本共3紙在卷可考（見本院卷第
128頁至第131頁），堪信為真實。⒉又戊○○為翊祥公司之負責人，其以翊祥公司在本案土地上
經營砂石場之名義，委請被告以前開價格代為僱請張佑任及陳泳儒駕駛前述挖土機及大貨車替戊○○之在本案土地上工作之情，亦經被告供認在卷（見本院卷第120頁），且與共犯戊○○、張佑任及陳泳儒在警詢及檢察官面前陳述情節大致相符（見警卷第1頁至第8頁；偵卷第13頁至第15頁、第31頁至第34頁），並有雲林縣斗六地政事務所95年5月17日土地複丈成果圖及翊祥公司之基本資料查詢各1紙附卷可查（見警卷第27頁；本院卷第66頁），此情亦堪認定。證人戊○○雖另到庭證稱其沒有指揮張佑任及陳泳儒為其工作，只有交代被告去處理，蓋其對於工作內容不熟（見本院卷第19
9頁反面），惟翊祥公司之營業範圍包括土石採取，有前述翊祥公司基本資料查詢可佐，顯見戊○○對於土石採取有一定程度之瞭解，其自無透過被告方能指揮張佑任及陳泳儒之理，顯見證人戊○○之證述避重就輕，且與常理有悖，不能採信。
⒊關於本案查獲經過，證人即本案取締之警員丁○○到庭證稱
：我的另1位同事 陳文忠 接獲線報，表示有人在本案土地上盜採砂石，我即在當天早上6點多到現場查緝，我到現場時看到該挖土機在本案土地坑洞內之砂石堆上面，正要將該砂石放置在該大貨車上，而該砂石堆旁邊高程有高低落差，且該砂石堆帶點黑色有濕氣，屬於新挖掘的砂石，又我看到挖土機的挖斗放置地點之土地比旁邊的土地還要低，所以可以認定他們（即張佑任及陳泳儒）在盜採本案土地上的砂石，但因為現場沒有車輛出入之痕跡，可以認定他們還沒有載運出去等語明確（見本院卷第189頁至第194頁反面）；證人甲○○則證稱：該砂石堆差不多有200立方公尺等語（見
193頁）。本院認為證人丁○○自承處理盜採砂石案件至少有10至20件（見本院卷第189頁），證人甲○○為雲林縣政府取締盜採砂石之承辦人員，均有一定之專業，且其等前開證言與卷附查獲現場照片16張（見警卷第14頁至第21頁）所示影像互核一致，又其等與被告並無仇怨，應無甘冒偽證罪之風險而設詞誣陷被告之理，從而，其等之證詞為真實可採，足見張佑任確實有在本案土地上駕駛挖土機向下挖掘砂石約200立方公尺，並欲將之放置在陳泳儒所駕駛之大貨車上載運離去之竊盜行為甚明。
⒋被告及其辯護人雖均以張佑任及陳泳儒係在本案土地上整地
之詞置辯，惟查，被告亦坦承張佑任在本案土地上操作挖土機時，有卸也有堆之動作，與一般整地之作法大相逕庭（見本院卷第188頁反面），且該挖起之砂石堆呈現黑色濕潤狀，亦經證人丁○○證述如前，可認該砂石堆係屬從本案土地向下挖深所取出之深層砂石，若純供整地之用，駕駛該挖土機以撥土方式將地面鋪平即可，應無須大費周章地將在本案土地底層之砂石挖起。尤有進者，辦公室距離張佑任、陳泳儒遭查獲之地點尚有一段距離，需要大貨車作為搬運該砂石之用乙情，已為被告陳述明確（見本院卷第196頁），若確如被告及其辯護人所言係為了將辦公室附近之地面整平，為何不在辦公室附近為之？反而僱請張佑任駕駛挖土機在距離辦公室較遠之處挖取砂石，再僱請陳泳儒駕駛大貨車載運之？足認被告及其辯護人之辯詞實與一般常情有違。再者，張佑任及陳泳儒遭警查獲之時間為早上6時至7時許，以查獲現場之砂石堆呈現黑色濕潤狀之情況作觀察，可以推論該砂石堆被挖出之時間應係在本案為警查獲前不久，是張佑任在本案土地上操作該挖土機作業之時間係在同日6時前某時，如是，該時間亦顯非一般工作之時間，若為單純整地，為何要選在如此不尋常之時間作業？本院綜合上情，認為被告及其辯護人之整地說法純屬無稽，要難採信。至被告及其辯護人雖另提出翊祥公司購買砂石之發票2紙（見本院外放之證物袋㈡）作為前述整地之說的佐證，然細究該發票之內容，亦僅能證明翊祥公司曾向他人購買砂石之事實，卻無法證明該購得之砂石用途究竟為何，不足採為有利於被告之認定。另證人戊○○雖到庭證稱：購得之砂石是要作為洗砂之用，只有預先放在現場（見本院卷第197頁反面），然經辯護人進一步詰問其所購得砂石之去向時，證人戊○○卻再證稱：我買回來的砂石有一部份與現場查獲地點之砂石混在一起（見本院卷第197頁反面），前後已不一致，其真實性不無疑義。是本院亦未能從證人戊○○之證詞獲得對被告有利之心證。
⒌再就本案遭盜取砂石之面積而論，公訴意旨認為本案遭盜取
砂石之數量約達7,845立方公尺，係以本案土地位置圖上記載之挖掘面積及平面圖（見警卷第28頁至第29頁）為其論據。然被告堅稱前述數字實係測量本案土地上之整個坑洞所得，而該坑洞在本案發生前已經存在，非被告僱工所造成。本院認為前述7,845立方公尺之數額為證人甲○○就以皮尺及衛星定位法測量本案土地上之坑洞後所得之數據，業據證人甲○○證述明確（見本院卷第186頁反面），但其證稱：是警察（即丁○○）說他們涉嫌挖掘整個坑洞，所以才量整個坑洞之面積（見本院卷第192頁）。是證人甲○○僅係聽從丁○○之指示測量該坑洞面積而已，但該坑洞是否為張佑任等人所挖掘，尚非肯定，本院即難憑其測量該坑洞所得之數據採為不利於被告之認定。又證人丁○○證稱：我到現場時，僅有看到張佑任在本案土地坑洞內之砂石堆上駕駛挖土機，但是因為旁邊高程有落差，我們不知道是何時挖的，何時盜採的，所以請雲林縣政府的人員（即甲○○）過來測量（即測量整個坑洞）（見本院卷第190頁反面）。是綜合上述證詞可以得知，前述7,845之數字係證人甲○○依證人丁○○之指示範圍而去測量查獲地點之整個窪地面積所得之數據，至於證人丁○○為何要去指示甲○○測量該窪地面積，實係因為其查獲張佑任及陳泳儒當時，該挖土機及大貨車俱在該窪地內作業，故其懷疑該窪地亦係其盜採砂石所造成。是該坑洞是否確實為被告所僱請之張佑任及陳泳儒所挖掘？不能從證人甲○○及丁○○之證詞獲得證明。此外，7,845立方公尺之砂石至少需要500輛卡車載運，已經證人甲○○證述屬實（見本院卷第184頁），然查獲現場之該輛大貨車為查獲當日透過被告僱請，已據陳泳儒陳述無訛（見警卷第6頁），若欲造成該窪地則需駕駛大貨車進出本案土地500車次，勢必在查獲現場會看到許多車輛出入之痕跡，然本案土地查獲地點附近亦未發現其他車輛行經之壓痕，已經證人丁○○證言屬實（見本院卷第193頁），且有前述現場查獲照片可明（見警卷第14頁至第21頁），是該窪地之形成堪信非被告雇工所為，則被告及其辯護人辯稱該窪地係他人盜採砂石所為，在其施工前已經存在之詞，應非飾卸，而可以採信。此由本院提示向經濟部水利署第四河川局調取本案土地93年度空照圖（見本院卷第90頁）交證人甲○○閱覽，證人甲○○亦證稱：從該空照圖可以得知本案土地在當時（即93年時）已經有被他人挖過的痕跡（見本院卷第186頁反面）亦可徵憑。從而，證人甲○○所繪製之前述位置圖及平面圖亦僅能證明該窪地之實際面積而已，不能代表被告在本案土地上盜取相當於窪地深度數量之砂石面積無疑。
⒍綜上所陳，張佑任及陳泳儒為被告所僱請，受戊○○之指示
在本案土地上盜採國有砂石約200立方公尺之事實，業經本院詳論如前，被告及其辯護人之前開辯解均無可採。又被告曾為營造廠之工地主任，熟捻採取砂石之業務，亦從本案中獲取數佰元之利益，為被告所自承（見本院卷第206頁反面），本案雇工作業之土地又屬國有土地，不得任意在其上作業，被告對此當無不知之理，然被告對於戊○○請託其在國有土地上雇工作業乙事未加推辭，顯然與戊○○、張佑任及陳泳儒有共同犯意之聯絡與行為分擔，自應就本件竊盜行為共同負擔罪責。準此，被告前述共同竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。
三、撤銷改判之理由：原審判決認定被告罪證明確，依刑法第2條第1項前段、第
320條第1項、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判處被告得易科罰金之有期徒刑
6月，固非無見。惟被告共同竊盜本案土地砂石之數量約為
200立方公尺，原審判決認定被告盜採砂石之數量為7,845立方公尺，已有誤會。又張佑任及陳泳儒在本案土地上作業不久即被查獲，應無連續犯之適用，原審以連續犯論擬，並加重其刑，亦有可議。此外，張佑任在本案土地上駕駛挖土機向下挖掘砂石約200立方公尺，並欲將之放置在陳泳儒所駕駛之大貨車上載運離去之際即為警查獲，則該砂石顯然尚未置於張佑任等人之實力支配下，屬竊盜未遂，原審以竊盜既遂論科，尚有違誤。最後，被告犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例所定得減刑之要件相符，原審未適用該條例之規定減輕被告之宣告刑，亦於法有違。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前述違法之處，自應撤銷原判決。
四、論罪科刑之理由：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第1條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第
2條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。茲就本案有關新舊刑法比較分述如下：
⒈【適用法條之罰金刑】：
被告行為時之刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法該條規定為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。又刑法施行法於95年6月14日增訂公布第
1條之1規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第
2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第320條第1項之竊盜罪，法定刑可處銀元500元以下之罰金，且未於72年6月26日至94年1月7日間修正，故應就其所定數額提高為30倍。是依修正後之規定與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關罰金條文之罰金倍數10倍，並自72年8月1日施行之規定相較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之），修正為新臺幣1,00
0元，並以百元計算之，有關科刑規範事項已有變更，經比較新舊法，修正後之刑法第33條第5款規定並非較有利於被告，本件應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
⒉【關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用】：
刑法施行法第1條之1的立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條前段而制定，具有特別準據法之性質，應逕予適用（最高法院96年度臺上字第5331號、第4185號、第1464號判決意旨參照）。
⒊【刑法第28條共同正犯】：
被告行為時刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯，預備共同正犯成立共同正犯之可能，自屬法律有變更，然無論適用修正前或修正後之該條規定，對被告而言均無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前之規定，自應適用修正前刑法第28條之規定。
⒋【未遂犯】：
被告行為時之刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」規定。於刑法修正施行後，將上開規定統一移置於修正後刑法第25條：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」比較上開修正前後規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照），應適用裁判時即修正後刑法第25條之規定。
⒌【易科罰金】：
又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,
000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金折算標準。
㈡刑法所定之結夥3人加重竊盜罪，應以在場共同實施或在場
參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上加重竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。經查，警員丁○○查獲本案時，現場僅有張佑任及陳泳儒2人，後透過張佑任及陳泳儒之供述，方循線查獲乙○○及戊○○，為檢辯雙方所不爭執，是在本件盜採砂石時，在場實行竊盜之人顯然僅有2人【證人戊○○雖證稱其在本案發生時亦在現場督工（見本院卷第199頁），然戊○○製作警局筆錄之時間係在案發後6月餘，有其警詢筆錄在卷可憑（見偵卷第31頁），然若證人戊○○在案發時確實在現場，警方焉有不將現場負責人之證人戊○○帶回警局製作警詢筆錄之理，顯見證人戊○○之證詞悖於事實，不能採信】，參照前揭判例意旨，被告雖與之共同竊盜，亦僅能以普通竊盜罪論擬，不能以結夥3人之加重竊盜罪相繩。是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
㈢被告與戊○○、張佑任及陳泳儒間，就前述竊盜犯行，有犯
意聯絡與行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣被告已著手於竊盜行為之實行，而未發生竊得砂石之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告僱請張佑任及陳泳儒替戊○○從事盜採砂石之工
作，誠屬不該，然本院念及被告獲取之利益僅有數佰元，張佑任等人盜採砂石之數量非鉅，作業時間非長，本案土地上之砂石因為警方及時趕到而未遭竊，並未造成國家損失，且被告現在務農，有正當的職業，且有妻子及5個小孩需要照顧，業據被告供認在卷（見本院卷第208頁反面），堪信其已從本案偵審過程中獲取教訓，無須以重刑論科即得達到教化及處罰之效果等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥本件被告之犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96
年罪犯減刑條例所定得減刑之要件相符，併予依同條例第2條第1項第3款、第7條及第9條之規定諭知其減得之刑及減刑後易科罰金之折算標準。
五、應適用之法律：依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官藍家偉法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秀虹中華民國97年3月4日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。