臺灣高等法院臺中分院103年度重上更(一)字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上更(一)字第6號民事判決

裁判日期：民國104年10月06日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上更㈠字第6號上訴人 陳世坤 訴訟代理人 黃雅琴 律師
羅宗賢 律師複代理人 林威成 律師被上訴人 賴秀珍 訴訟代理人 楊榮富 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年10月24日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第125號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104年9月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文追加之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。
㈠本件上訴人原以預備訴之合併，求為：㈠先位聲明：被上訴
人賴秀珍、林○賢（上訴人於本院業撤回對林○賢之起訴）就台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國98年12月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡次位聲明：確認伊對於被上訴人就系爭土地所為買賣有以同一條件優先購買之權利。㈢後位聲明：被上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）1,321萬7,866元及加計法定遲延利息；被上訴人就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為所有權移轉登記之債權行為及物權行為均予撤銷；被上訴人應塗銷前開所有權移轉登記之判決。嗣請求將前開㈡、㈢項聲明合併為次位之訴，應認上訴人係就次位之訴部分，追加前開第㈢項聲明，至於後位之訴部分，予以撤回。故就次位之訴部分，應為訴之追加，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，無庸得被上訴人同意，自應予准許，合先敘明。
㈡上訴人就前開追加之訴聲明原為：被上訴人應連帶給付伊1,
321萬7,866元本息；被上訴人就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為所有權移轉登記之債權行為及物權行為均予撤銷；被上訴人應塗銷前開所有權移轉登記之判決。嗣撤回上開債權行為及物權行為應予撤銷及塗銷所有權移轉登記之聲明，並擴張請求損害賠償之金額為2,643萬5,732元，核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依前揭法律規定，亦應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊與被上訴人同為系爭土地之共有人，但被上訴人於98年12
月9日與林○賢簽訂買賣契約，將其所有系爭土地之應有部分9分之1以總價4,487萬元（即每坪52萬元，千元以下不計）出售給訴外人林○賢時，並未通知伊是否行使優先購買權，而於同年月10日申請移轉登記書上虛偽填載「優先購買權人已放棄優先購買權」，致地政機關不察而於同年月25日將被上訴人所有系爭土地之應有部分9分之1移轉登記至林○賢名下。伊於99年2月3日始知悉上情，隨後於當日即寄發存證信函給被上訴人主張優先購買，但被上訴人均置之不理，造成伊未能優先購買該應有部分之損害，故依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人損害賠償。
㈡系爭土地得依台中市都市計畫住宅區變更為商業區檢討變更
處理原則規定，申請由住宅區變更為商業區，被上訴人於98年12月9日將其所有系爭土地應有部分以4487萬元出賣予林○賢，與當時之市價4910萬1400元，差價為423萬1400萬，此為伊所受之積極損害。又伊取得系爭土地之部分權利後，即規劃價購系爭土地全部權利與建商合建銷售，預計4年興建完成，而於102年12月25日銷售，因伊未能優先購買被上訴人所有系爭土地之應有部分，致無法一併出售，而生預期利益之損害7041萬6067元等情。爰就伊所受之上開損害，先就一部請求，聲明求為被上訴人應給付伊2643萬5732元，及法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：㈠上訴人固曾於99年2月3日寄發存證信函予伊，然僅單純表明
其為系爭土地之共有人，依法享有優先購買權，並未表示願依同一價格優先購買之表示，尚非合法「行使」優先購買權。
㈡又縱認該存證信函為行使優先購買權之表示；惟伊已於98年
12月25日將系爭土地之應有部分移轉登記予林○賢，已發生物權移轉之效力，上訴人即不得以上開存證信函再主張優先購買權。伊未踐行對其他共有人之優先購買權通知義務，僅生應否負侵權行為損害賠償責任之問題，而不得請求債務不履行之損害賠償。
㈢又上訴人依侵權行為法則，向伊請求損害賠償，須以上訴人
受有實際損害為其成立要件，且上訴人是否受有損害，應以伊於98年12月9日出售系爭土地應有部分之價格與「當時」之公平市價，是否存有一定之價差？作為判斷基準，尚不得以系爭土地嗣後之市場價格，據以計算其損害。本件經送請台中市不動產估價師公會（下稱估價師公會）鑑定伊出售系爭土地當時之應有部分之價格，不考慮系爭土地將來可變更為第三種商業區之價格為3477萬6562元，而伊出售系爭土地之價格為4487萬元，並無低於市價，因此上訴人並未受有價差利益未能享有之損害。又上訴人雖提出永豐建築師事務所之開發坪效分析，以證明其受有預期利益之損失；惟該分析書係聚○發建設股份有限公司（下稱聚○發公司）之開發銷售利益，並非上訴人之利益，且上開開發坪效分析僅係就建案之初略評估分析，並無興建房屋之詳細設計圖、建造執照、建築房屋之資金來源、興建及銷售計劃等，自難作為將來房屋及土地出售之預期利益，是上訴人亦無受預期利益之損失，自不能請求損害賠償。另系爭土地除兩造外，尚有其他共有人，且其他共有人亦無拋棄優先購買權之情事，縱令上訴人受有損害，亦僅能按其與他共有人之比例請求賠償。
㈣再上訴人前曾對伊聲請假扣押（原法院103年度司裁全字第
482號），其於該案提出之系爭土地謄本為99年1月5日所申請，則上訴人於該日已知伊所有之系爭土地應有部分，已出售變更為林○賢所有，上訴人於101年1月5日始提起本件訴訟，已罹於侵權行為之2年時效。
㈤系爭土地共有人賴○照等7人於96年7月11日，將系爭土地之
應有部分出售予訴外人祁○國，在未完成過戶程序前，賴○照即將極其低微比例之土地贈與上訴人，藉以取得共有人地位，再以優先購買權防堵其他共有人出售應有部分予第三人，自屬通謀虛偽意思表示及脫法行為。上訴人以伊將系爭土地應有部分出售予林○賢為由，主張伊侵害其優先購買權，而請求損害賠償，自違誠信，而不足取等語，資為抗辯。
三、本院得心證之理由：㈠上訴人主張伊與被上訴人同為系爭土地之共有人，被上訴人
於98年12月間將其所有系爭土地之應有部分9分之1，出售予林○賢，並辦妥所有權移轉登記；惟上開買賣並未通知伊優先購買，造成伊積極及消極損害，伊得依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人賠償2643萬5732元等情；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：被上訴人將系爭土地之應有部分出售予林○賢，而未通知上訴人，上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人賠償2643萬5732元，有無理由？㈡查兩造同為系爭土地之共有人，被上訴人之應有部分為9分
之1，上訴人於98年12月1日因受贈與取得900分之5所有權，被上訴人於98年12月9日將其應有部分出售予林○賢，並於同年月25日辦妥所有權移轉登記；惟被上訴人出售上開應有部分時，並未通知上訴人行使優先購買權。嗣上訴人於99年2月2日因買賣取得應有部分，連同前開受贈之應有部分，共取得應有部分9分之6等情，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第9至20頁、本院卷㈡第126至143頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢被上訴人將系爭土地之應有部分出售予林○賢，而未通知上
訴人，上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人賠償2643萬5732元，有無理由？
1.上訴人主張系爭土地得依台中市都市計畫住宅區變更為商業區檢討變更處理原則規定，申請由住宅區變更為商業區，被上訴人之應有部分於98年12月9日出賣時之市價為4910萬1400元，而被上訴人僅以4487萬元出賣，與市價差價為423萬1400萬，則伊所受之積極損害即為上開差價。又伊本得取得系爭土地之全部權利，並與建商合建房屋銷售，如以102年12月25日完成興建銷售，因伊未能優先購買被上訴人所有系爭土地之應有部分，致無法一併出售，致而生預期利益之消極損害7041萬6067元等情。被上訴人則否認之，並辯稱系爭土地之市價，應以伊於98年12月9日出售應有部分時為住宅用地為鑑定標準，不應考慮將來是否能變更為商業用地；又上訴人所提之開發坪效分析書，為聚○發公司之內部計畫，且亦僅係紙上作業，尚難據此作為上訴人受有預期利益損失之憑據等語。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例參照）。查被上訴人雖辯稱上訴人受訴外人賴○照贈與取得系爭土地應有部分900分之5所有權，為通謀虛偽意思表示及脫法行為；惟並未舉證以實其說，不足採信。
3.按土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出售處分之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權移轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存在。經查被上訴人於98年12月9日將其所有系爭土地應有部分9分之1出售予林○賢，並於同年月25日完成所有權移轉登記，而上訴人遲至99年2月3日始以存證信函主張優先購買，揆諸前揭說明，上訴人僅得請求損害賠償，而不得再主張優先購買。上訴人既不得再主張優先購買權，其與被上訴人即無從成立優先購買之債權債務關係，則其主張依債務不履行之規定請求損害賠償，即屬無據。
4.次按出售應有部分之共有人於出售時，未依法通知其他共有人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移轉登記，致使其他共有人喪失共同以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，自應對其他共有人負侵權行為損害賠償責任。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條之規定自明。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。而未受通知之優先購買權人其所受損害，應以其若得行使優先購買權，依出售之共有人與第三人所訂立之買賣契約之價格條件，購得出售之共有人之應有部分，則於其以公平市價購入該應有部分時，即不必因此支出該差價（即公平市價與共有人人出賣價格之差額），因此該差價利益之未能享有，即為未能行使優先購買權所受損害。復按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院亦著有19年上字第363號民事判例參照）。經查：
⑴系爭土地為住宅用地，為兩造所不爭執，系爭土地將來
能否變更為商業用地，尚屬未定之數，是被上訴人所有系爭土地應有部分9分之1，於98年12月9日出售予林○賢時之市價，即應以當時之土地狀況為評估之基準，而不應以將來不確定能否變更為商業區之因素作為評估基準。又系爭土地於被上訴人出賣應有部分時之價格，經送請估價師公會依當時之土地狀況為住宅用地，鑑定結果價值為3477萬6562元，此有不動產估價報告書可參，此價格應即為當時之市價。至於如系爭土地將來可變更為第三種商業區時，鑑定結果雖為4910萬1400元；惟依前所述，不應以不確定之因素作為評估基準，而不可採。再被上訴人出售系爭土地應有部分予林○賢之總價為4487萬元，此為兩造所不爭執，其價格尚且較市價3477萬6562萬元為高，上訴人即無若得行使優先購買權，即不必因此支付以公平市價購入之差額之損害。上訴人主張受積極損害423萬1400萬元，自屬無據。⑵上訴人固提出之系爭土地開發坪效分析，主張其可建屋
出售之利益云云；惟查該土地開發坪效分析依其上記載為聚○發公司之坪效分析，上訴人雖為聚○發公司之董事長，惟該坪效分析究非上訴人個人之計畫，自不能以聚○發公司之開發銷售利益，作為上訴人個人所受預期利益損失之依據。且上開坪效分析僅係就建案之初略評估分析，其他如興建房屋之詳細設計圖說、建造執照、資金來源、建材、興建及銷售計畫等均未具體載明，充其量僅係興建房屋銷售，取得利益之希望而已，不具客觀之確定性。證人即製作該坪效分析之建築師 呂永豐 雖證稱：業主可依據分析表上之坪數、車位，乘以銷售價額，扣掉土地及營造成本，計算利潤等語（見本院卷㈠第84頁背面）；惟營造成本及銷售價額為何，當時並無法得知，自難以此預估預期之利益。又被上訴人於98年12月9日出售應有部分予林○賢時，上訴人縱得行使優先權購買被上訴人之應有部分9分之1；惟將來上訴人能否取得全部之所有權，尚屬未定之數，能否完成開發亦無客觀證據得以證明，自難認上訴人因未能行使優先購買權，而有預期利益之損失。上訴人主張其受有預期利益之損害7041萬6067元云云，亦屬無據。
5.從而，被上訴人出售其應有部分予林○賢，固未依法通知上訴人優先購買；惟上訴人並未因此而受有損害，則上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人賠償2643萬5732元，即無憑據。
四、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人給付2643萬5732元，及其中1321萬7866元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1321萬7866元自民事準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人追加之訴，為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月6日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林育萱中華民國104年10月6日