裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第226號上訴人即被告 凌詠勝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第331號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第1818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、凌詠勝明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，仍各基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，分別於民國106年6月8日15時38分為臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）觀護人採尿時起回溯96小時內、
120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。 嗣凌詠勝 於先前施用毒品案經緩起訴期間，因檢察官之命令而於106年6月8日15時38分許，前往高雄地檢署接受採尿送驗後，結果呈嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，乃悉全情。
二、案經高雄地檢署觀護人簽請該署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品
危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告凌詠勝（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於103年4月14日執行完畢釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於初犯施用毒品案件經送觀察、勒戒處分執行完畢後5年內，再犯本案施用第一、二級毒品案件，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本案各次之施用犯行予以追訴、論科。
㈡檢察官及被告於本院審理期日時，就後引各項證據（含傳聞
證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告固不爭執因先前施用毒品案經緩起訴，而於緩起訴
期間內之106年6月8日15時38分許，前往高雄地檢署接受採尿送驗，且檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性等情，惟矢口否認於該次接受尿檢前，有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：我並未施用毒品，應是我約自當年5月20日起，持續大量服用友人 吳秀娥 所提供晟德大藥廠股份有限公司製造之甘草止咳水（下稱系爭藥水）以止咳，及服用同一友人所提供之莫鼻卡持續性藥效錠（下稱系爭藥錠）以治療鼻竇炎，始導致106年6月8日之尿檢結果竟呈現陽性反應云云。
㈡不爭執事項之說明：
被告前於104年11月9日施用第一、二級毒品，經高雄地檢署檢察官以105年度毒偵字第644號偵查完結後，對被告為緩起訴處分，並命被告於2年緩起訴期間內，按時向觀護人報到，並接受不定期驗尿。嗣被告按前述檢察官之命令，於
106年6月8日15時38分前往高雄地檢署接受觀護人採尿送驗，經檢驗機構先以酵素免疫法為初步篩檢，再以氣相層析質譜法為確認檢驗之結果，可待因數值437ng/mL、嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）數值達2425ng/mL，安非他命數值為184ng/mL、甲基安非他命達4200ng/mL，而呈鴉片類（嗎啡屬鴉片類）、甲基安非他命陽性反應等情，有高雄地檢署檢察官105年度毒偵字第644號緩起訴處分書、高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年6月22日KH/2017/0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第2425號卷，下稱偵一卷第2至4頁；臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第1818號卷，下稱偵二卷第12至13頁），此部分之事實首堪認定。
㈢關於被告有無施用第二級毒品犯行之認定：
被告雖辯稱其檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，係因其服用系爭藥錠所致。然查：
1.氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯（81年出版）記載，由質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無誤地分析出10
0種以上常用之藥物。且因氣相層析質譜儀之高敏感性，尿液檢驗之安非他命及甲基安非他命陽性結果，於科學上絕非因服用Pseudoephedrine、Diphenhydramine及Acetaminop
hen所導致。而安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之合法藥品均不含安非他命及甲基安非他命。系爭藥錠不含安非他命及甲基安非他命成分，惟含有Pseudoephedrinesulfate成分，人體服用後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體需再以氣/液相層析質譜儀法進行確認檢驗，故不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有衛生福利部食品藥物管理署106年11月27日FDA管字第1069030182號函、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年5月2日管檢字第0940004355號函釋、系爭藥錠說明2紙在卷可參（原審訴字卷第11至12、19、39頁)。又系爭藥錠不含甲基安非他命成分，因此服用系爭藥錠後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，復經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆明確，亦有該所
107年4月13日法醫毒字第10700012770號函在卷足憑（本院卷第45頁）。
2.本案之被告尿液，係經檢驗機構先以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，已見前述，是被告抗辯其檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應係因其服用系爭藥錠所致，核與前述（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局、法醫研究所函載內容迥不相符，自非可採。
3.口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，約5%代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。又尿液中可檢出藥物成分之時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點等因素有關，而依文獻資料，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天各情，分經（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年7月22日管檢字第0930006615號函分別釋明在案。而以氣相層析質譜儀分析法方法作為確認檢驗之方式，不致產生偽陽性反應，亦如前述，被告之本案尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，並伴以較低濃度之其他代謝物安非他命成分，足認被告確於採尿時往前回溯5日（即120小時）內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。
㈣關於被告有無施用第一級毒品犯行之認定：
被告另辯稱其尿液檢驗報告呈鴉片類陽性反應，係因服用友人吳秀娥所提供之系爭藥水所致云云，並為此於原審聲請傳訊吳秀娥到庭為證。經查：
1.系爭藥水含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，固亦據法醫研究所函覆明確，有該所前述覆函在卷足憑（本院卷第45頁）。惟系爭藥水並非任何人可在市面藥局輕易購得，而需有醫師開立之處方籤始可，則被告是否具取得系爭藥水之確切途徑？並於本案接受尿檢前確有服用系爭藥水之事實？自應進予審究。
2.證人吳秀娥於原審審理中固證稱：我與被告是男女朋友關係，於106年5、6月該段期間，被告早上一起床後就會到我位於高雄市○○區○○路○○號的住處找我，直到晚上睡前才離開，我約於106年5月下旬，在住處提供1瓶新開封的系爭藥水給被告施用，我不知道被告最後一次吃藥的時間，但我知道被告都有在吃，只是不知道哪一天、什麼時間。我有跟被告說系爭藥水是從臺南的肺結核醫院（應係指衛生福利部胸腔醫院，下稱胸腔醫院）拿到的，因為我的母親 李美蓉 均定期在該院就診並按次拿取4瓶系爭藥水返家，供家人咳嗽時服用。被告服用系爭藥水時，我沒有每一次都在旁邊。但就我所知被告喝藥水的次數蠻多的，如果咳嗽很嚴重，我就多倒一點，約有量杯的四分之一，而被告自己倒藥水喝時，也是大約倒量杯一半再少一點，如果咳的很厲害，一天喝藥水的次數或多達4至5次云云（原審訴字卷第52至57頁)。惟證人吳秀娥前揭所述內容，核與被告於原審所供述：我與吳秀娥是男女朋友關係，我喝的系爭藥水是吳秀娥約自
106年5月20日起給我的，沒有醫師處方，她說她是在臺南中華東路菜市場內藥房所買的，而於106年6月間，我與吳秀娥每天都有見面，雖非天天同住一處，但我經常到她位於芋寮路41號的住處住宿，她也經常到我住處居住，我都是在自己住處服用系爭藥水，每天服用2至3次，每次服用數量約半杯量杯之多云云（原審訴字卷第24至25、65頁)，在證人吳秀娥是否有取得系爭藥水之正當來源、被告服用系爭藥水地點、被告與吳秀娥斯時交往暨是否同住情況等項，已明顯不一，苟於106年5、6月間，證人吳秀娥確屢提供系爭藥水予被告止咳，且被告亦持續大量服用等情，2人所述內容焉可能如此相歧？是證人吳秀娥前揭證述內容之真實性，已明顯有疑。遑論被告與吳秀娥於原審時始終未提出任何得憑醫師處方籤取得系爭藥水之確切證明，迄於107年3月8日本院準備程序中，始首次提出乙只殘缺之胸腔醫院藥袋為證（影本參見本院卷第35頁），茲經本院以該藥袋影本函詢該院之結果，該院乃函覆稱：李美蓉最後一次就診日為105年4月14日，該次有開立3瓶系爭藥水，且李美蓉於106年間未曾就診等語，有該院107年3月29日胸腔醫字第1070010458號函在卷可稽（本院卷第44頁），證人吳秀娥之母李美蓉最後一次就診領取系爭藥水之時點既已距被告本案尿檢時點達年餘之久，且當次所領用之藥水數量不過3瓶而非鉅量，足徵證人吳秀娥關於因其母定期在胸腔醫院就診並拿取系爭藥水返家供家人咳嗽時服用，是故其於106年5、6月間有相當數量之系爭藥水，而得持續提供被告服用等證述內容，顯屬迴護被告之詞，並非事實，不足採為對被告有利之認定。
3.高雄地檢署採取尿液檢體，讓受檢人簽名的地方，牆上即有公告「個案如有打針或吃藥情形，請告知採樣人員，以利登錄紀錄內」，被告於105年8月11日至106年9月13日止每月進行採尿一次，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷可參（原審訴字卷第40頁），則被告於接受本案尿檢前，原已以每月一次之頻率，前往同一地點接受尿檢約10次之多，對於上述公告自無由諉為不知，苟如被告所辯，其約自
106年5月20日起為止咳而持續服用系爭藥水，且一日數次、每次數量甚多，豈有不按該公告所載，主動告知之理？惟被告本案接受尿檢時所製作之尿液檢體監管紀錄表，在緊接於「受檢者簽名欄」右方之「受檢者無服用藥物情形欄」，乃明確勾選「無」，有該尿液檢體監管紀錄表在卷足憑（偵一卷第2頁），且被告於原審亦不諱言其在該次接受尿檢過程中，未曾主動告知有服用系爭藥水、藥錠之情（原審訴字卷第24頁），益徵被告於接受本案尿檢前並無服用藥物之情，其關於本案尿檢結果呈陽性反應，乃係先前服用系爭藥水、藥錠等所辯，顯為臨訟飾卸之詞，要屬子虛，不足採信。
4.一般尿液中可驗出嗎啡時間為2至4天，亦據（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局釋明在案，而以氣相層析質譜儀分析法方法作為確認檢驗之方式，不致產生偽陽性反應，亦如前述，被告之本案尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）數值達2425ng/mL，而呈陽性反應，則被告顯係本案接受尿檢時起回溯96小時內之某時許（原審判決書於理由欄誤載為回溯120小時內某時，應予更正），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次至灼。
㈤關於被告其他辯解不可採之說明：
被告雖復辯稱其於緩起訴期間既須不定時接受尿檢，自無可能在此情況下施用毒品，況除本案之尿檢結果呈陽性反應外，於緩起訴期間內之其他次尿檢結果，均呈陰性反應，已足徵其於緩起訴期間內確未施用毒品云云。惟被告於緩起訴期間內他次接受尿檢結果呈陰性反應等節，本僅足證被告於各該次採尿前之相當期間內（諸如：海洛因為96小時、甲基安非他命為120小時），應未施用各該毒品，尚不足為被告於緩起訴期間內「始終」未曾施用毒品之推論；至被告另空口辯稱其於緩起訴期間既須不定時接受尿檢，自無可能在此情況下貿然施用毒品云云，既無足動搖科學之本案尿液檢驗結果，自不能更易本院關於被告確曾施用第一、二級毒品各1次之前述認定，均併指明。
㈥綜上，被告於本案接受尿檢時回溯96、120小時內某時，在
不詳地點，以不詳方式，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前述施用第一、二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1、2項，刑法第11條前段（原審判決書漏載「前段」2字，應予補充）、第41條第1項前段規定；並審酌被告前經觀察、勒戒後，尚未能戒絕毒癮，仍為本案各次施用毒品犯行，足見前開保安處分實難矯治其惡性，另考量被告之犯後態度。惟念被告所犯屬自戕行為，尚未對他人造成實害。復參酌被告前有偽證、賭博等前科之品行資料。兼衡被告自述國中畢業之智識程度，曾與朋友合作省電裝置事業之經歷，現無收入、經濟狀況勉持，與母親、姊姊同住、離婚、小孩已過世之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況等一切情狀，分別就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月之刑；及就其所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5月之刑，且諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。本院經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦偵查起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。