裁判字號：臺灣高雄地方法院103年建字第33號民事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：給付工程款
`臺灣高雄地方法院民事判決103年度建字第33號原告即反訴被告 林春香 即 宏富霖 土木包工業訴訟代理人 林致誠 反訴被告林致誠共同訴訟代理人 張育祺 律師被告即反訴原告一功營造股份有限公司法定代理人 林中進 訴訟代理人 邱文高
林尉棋 當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰零伍萬玖仟零伍拾伍元，及自民國一百零二年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾伍萬參仟零壹拾捌元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰零伍萬玖仟零伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：伊與被告於民國100年7月間訂立工程承攬契約，被告將其所承攬之「國立台東大學理工學院大樓及師範學院大樓新建工程暨植栽程等三項合併」（下稱系爭工程）中之板模工程（下稱系爭板模工程），交由伊承攬施作，並約定關於系爭工程之保留款，需依系爭工程契約第9條第1款第（2）目之規定，依實際完成計價之工程款，保留10%，該保留款於工程結構體完成後無問題，清除剩餘、廢料後支付5%（以100%即期票），並於系爭工程完工經業主驗收後撥付剩餘之5%（以100%即期票）。伊就系爭板模工程業已施作完成，並依次向被告請領估驗工程款18次，開立工程估驗款發票總額共新臺幣（下同）54,407,004元，尚未給付之保留款為伊就系爭板模工程已完成，並為清除剩餘、廢料，且系爭工程業經被告之業主完工驗收，則伊自得依上開約定請求被告給付上開保留款5,440,700元。爰依上開契約約定向被告請求給付上開款項，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程契約固就保留款定有所約定，然101年9月間原告因資金週轉困難，請託其行墊付原告向順連工程行所購買木模材料費用共1,813,686元，並經原告同意由系爭工程之保留款內扣除，此有原告所出具同意書可憑，亦即縱使假設原告得請求保留款（被告仍否認），亦需先扣掉前揭1,813,686元，況且本件原告並未完成其應做之工作，根本不得請求保留款。本件原告主張關於系爭模版工程，業已施作完成並經其完工驗收，已具備工程保留款請領之要件云云，其予以否認。原告並未施作完成系爭工程所有之工程項目，顯然未符「完工」要件，更遑論已達成驗收合格之要求，並未構成系爭契約內請領保留款事由。依照系爭契約第27條規定，系爭工程包含建築圖片、戶外排水溝鋪面等模版工程，但原告並未施作，致其須另行發包予景翔土木工程承作，此部分其花費2,857,139元。另其於100年9月27日應原告請求借款892,500元予原告支付渠所欠東永企業社之工程款，嗣原告於請請領工程款時雖扣抵其中之400,000元，但仍有492,500元未扣抵，連同前揭借款共計2,306,186元，其自得主張扣抵。再依系爭契約第20條第2款規定，其承攬之工程總價為3,968,000元，依其與業主內政部營建署之約定，保險費用為工程總價之0.5%，計2,319,840元（計算式：463,968,000*0.005=2,319,840）。又系爭工程占其承包工程之12%（計算式：57,720,674/463,968,000=0.12），則原告應負擔278,380元（計算式：2,319,840*0.12=278,380），其亦得將此部分扣抵。又依系爭契約第12條規定，系爭契約於年月日簽訂原告卻因遲延，致其遭業主以師範學院逾期21.5天、理工學專院逾期76天，分別科罰違約金3,686,433元及22,230,456元，而原告就師範學院 北棟 逾期16天；中棟逾期22天； 南棟 逾期58天；共計96天，依上開契約約定每日罰款合約金額0.5%，共計27,720,323元（計算式：57,720,674*0.005*96=27,720,033），其亦得於保留款中扣除，綜上所述，其得扣抵之金額共30,304,889元（計算式：2,306,186+278,380+27,720,323=30,304,889元），則原告之請求即無理由，應予駁回。並聲明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告等語置辯。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.兩造於100年7月3日簽訂系爭承攬契約，被告將其所承攬之系爭工程中之模板工程，交由原告承攬施作。
2.兩造約定關於系爭工程中之模板工程之工程保留款需依系爭工程之契約第9條第1款⑵目之約定，按實際完成計價之工程款保留10﹪，俟工程結構體完作後無問題，清除剩、廢料後支付5﹪（以100﹪即期票），並於系爭工程完工經業主驗收完成後撥付5﹪（以100﹪即期票）
3.被告迄今尚未給付保留款予原告。
（二）爭執事項：
1.系爭工程是否均已完工並經驗收合格？兩造間契約之保留款付款條件已否成就？
2.原告主張若有理由，得請求之保留款若干？被告主張縱原告得請求保留款，亦應扣除被告為其先行墊付之款項、保險費及逾期罰款等，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）系爭工程是否均已完工並經驗收合格？兩造間契約之保留款付款條件已否成就？
1.按系爭模板工程契約第5條第1款約定「工程承攬單所列項目之數量僅為完成本合約工作範圍之預估數量，甲方有權隨時變更增減，乙方不得拒絕。」又同條第6款約定「除另有註明外，本合約計價僅依工程承攬確認單所列項目辦理」。是關於系爭工程有關工程項目與數量，均係採實作實算，而被告有權任意變更項目與增減數量。則被告所稱原告未施作包括建物周遭排水溝與景觀鋪面工作，而由其另行發包與第三人，則此乃雙方訂約原定之內容，被告本得就項目內容另行發包與他人而毋庸再由原告施作，至被告何以另將系爭工程之水溝部分發包訴外第三人景翔土木包工業，本係被告之自由。而被告並未就原告為何未施作致其須另行發包第三人景翔土木包工業施作並未見被告舉證說明，被告因而認原告尚未完成工作，自非可採。故被告另行發包第三人施做之費用，自不得請求原告補償。且就該未施做部分被告並未計價予原告，則被告另行發包所生費用當不可自原告可請領之工程款中予以扣除。是被告主張應扣除「排水溝與景觀鋪面之模版工程」另行發包第三人所生費用1,907,653元乙節，誠無理由。再者，系爭工程承攬合約第9條第1項第2款所約定之「俟本工程完工並經甲方業主驗收完成後撥付」等語，係指被告所承攬之工程客觀上已完成之事實，而非關系爭模版工程是否由原告完成。亦即，被告向業主所承攬之工程完工並經業主業收後，被告對於原告之保留款給付義務期限即已屆至，至於「排水溝與景觀鋪面之模版工程」非由原告施做乙節，應如何處理，則屬另一問題，與保留款給付期限是否屆至無關。從而，被告以「排水溝與景觀鋪面之模版工程」由第三人施做為辯，拒絕給付保留款，並無理由。況原告並未向被告請求該部分之工程款，被告以其另行發包他人之部分指摘原告未施作並以此抗辯未完工，顯無理由。
2.內政部營建署函覆本院系爭工程均已竣工並完成驗收，有該署103年6月23日營授南字第0000000000函附卷足稽（本院卷一第135頁）。足見系爭工程均已完工並經驗收合格。
3.依被告向行政院公共工程採購申訴委員會所提之履約爭議調解申請書中亦載明，系爭工程已經竣工結算，亦顯然證明被告自陳其承攬之系爭工程已經竣工，原告係向被告承攬該系爭工程中之模板工程，按工程施作之順序，原告所施作之部分已完竣無誤。至被告抗辯原告未施作包括建物周遭排水溝與景觀鋪面工作，及後續要求原告進場清除剩、廢料等情事，縱屬真實，亦係被告得否為抵銷抗辯之問題，並不影響原告已竣工及驗收合格之事實。
4.系爭模板工程施作既經原告請領估驗工程款18次，兩造復按系爭模板工程契約之約定，於每期請款中均保留10%作為工程保留款，而原告所施作者乃為結構體外圍之模板，於建築物結構體完成後即拆除，另被告所承攬之系爭工程已完工並經業主驗收，顯然前述系爭模板工程保留款所約定之結構體完工之要件已該當，而系爭建築工程已經業主驗收（見前述），則剩、廢料清除等工作，自必已為完成，否則斷無所謂驗收合格之情事。從而，原告請求被告給付保留款，自屬有據。
（二）原告主張若有理由，得請求之保留款若干？被告主張縱原告得請求保留款，亦應扣除被告為其先行墊付之款項、保險費及逾期罰款等，有無理由？
1.原告之主張為有理由，是其請求被告給付工程保留款5,440,700元，核屬有理。
2.被告抗辯應扣除被告為原告其先行墊付之款項1,813,686元部分（即本院卷一第91頁之同意書）：原告雖提出系爭同意書為證，但依上開同意書所載之金額應為1,727,320元，而非1,813,686元。又原告亦自認被告有代墊上開款項，但陳稱已經被告扣款90多萬元（本院卷一第130頁）。惟查，原告就已經扣款90多萬元乙情並未舉證證實，自非可取。而依上開同意書所載係已扣款60萬元，是被告此部分得主張扣抵之金額應為1，127，320元（計算式：
1,727,320-600,000=1，127，320）。原告嗣後雖陳稱該批木模材料係伊與被告簽訂系爭版模工程契約前，被告應給付伊之材料款，該批材料用於伊接手前之模版工程，不在伊後續工程款請款範圍內，但原告向被告請領第15期工程估驗款時，被告竟擅自扣款1,064,093元，被告應返還之，且不得主張抵銷云云。惟查，原告雖提出請款單及發票為證（本院卷五第90、91頁），但卻未於準備程序提出，而係於最後言詞辯論期日方提出，已有延滯訴訟之虞，且該請款單及發票為原告單方面製作，其真實性已非無疑。況依系爭契模版契約第21條第7款約定，本件施工材料及機器設備均由原告自備（本院卷一第11頁），被告不須購買上開材料，且原告嗣後陳述復與前開本院調查時所述不符，且依上開同意書所載，該批材料並非被告購買，而係順連工程行所購買，而原告同意被告扣款，是原告嗣後所辯，不足取信。
3.被告抗辯應扣除原告於100年9月27日向其借款892,500元部分（即本院卷一第168頁之發票）：被告雖提出上開發票並辯稱原告借款用以支付原告積欠下游包商東永企業社之工程款，其已於原告所請領之第14期工程估驗款中扣除400,000元，尚有492,500元可資抵銷云云。惟查，東永企業社並非原告之下游包商，原告亦否認向被告借款，被告僅憑系爭發票即主張係原告向其借款，自有未合，是被告此部分抵銷辯顯屬無理由。
4.被告主張保險費抵銷278,380元部分：被告主張依系爭契約第20條第2款規定，其承攬之工程總價為3,968,000元，依其與業主內政部營建署之約定，保險費用為工程總價之0.5%，計2,319,840元（計算式：463,968,000*0.005=2,319,840）。又系爭工程占其承包工程之12%（計算式：57,720,674/463,968,000=0.12），則原告應負擔278,380元（計算式：2,319,840*0.12=278,380），故其得抵銷等語。經查，依被告所提出之保險費用共為2,119,379元（本院卷二第32、33頁），依系爭契約第20條第2款規定（本院卷一第10頁），原告確實應依比例負擔被告上開所繳納之保險費用。從而，被告此部分所得抵銷之金額應為254,325元（計算式：2,119,379*0.12=254,325，元以下4捨5入）。
5.被告主張原告逾期應罰款47,042,349元部分：被告主張原告施做師範學院遲延日數163日，依總工程款57,720,674元計算，應賠償逾期罰款47,042
,349元。被告主張依系爭契約第12條規定，其因原告遲延，致其遭業主以師範學院逾期21.5天、理工學院逾期76天，分別科罰違約金3,686,433元及22,230,456元。原告施做師範學院遲延日數163日，應罰款47,042,349元。惟查：
（1）被告因逾期而遭業主扣款，被告不服，乃向行政院公共工程委員會申請調解，依被告於該案提出之履約爭議調解申請書之記載，被告自陳遲延原因係Ⅰ天候影響得免計工期；Ⅱ變更設計展延工期；Ⅲ契約圖說核算需施作數量較契約數量為多部分Ⅳ追加污水處理槽；Ⅴ另包水電工程公司之延誤等（本院卷一第102-108頁），亦即被告於該爭議程序中主張相關遲延責任並未提及與原告施工之工項有關，則原告是否遲延已非無疑。
（2）系爭工程承攬合約第6條工程期限約定「1.工程期限：必配合工地通知進場施做…2.管控期限：本工程採限期完工，乙方需依甲方指示配合工程進度完工。」。按系爭工程原告承攬範圍僅限於建築結構工程之模版部分，並非就全部整體工作承攬，因此，原告之工作進行必須仰賴被告其他不同工種分包商之配合，是整體工作進度、各工種分包商進場施做進度，均係由被告控制；故原告各階段工作開始進行、施工進度，均仰賴被告之指揮控制，工程進度並非原告單方可以掌握。
而原告所以承攬系爭模版工作，係因被告原模版承攬廠商東永企業社跳票後無力施做，在被告請託下始與被告簽訂系爭承攬契約接續施做後續之模版工作。然因由於原模版承攬廠商東永企業社跳票後無力施做，以致系爭工程整體進度處於落後狀態，故原告與被告簽約當時，系爭工程之模版工作進度早已嚴重落後，完全無法按照原先之進度表（本院卷一第192頁）進行。又被告雖主張原告就遲延有可歸責事由（本院卷一第172-187頁，即被證7-12）。然查，被證7業主發文日期為100年7月21日，而兩造簽約日期為同年月15日（本院卷一第5頁），亦即，被證7係在兩造簽約後6日發文，原告簽約時，系爭工程之模版工作進度即已落後，業主依例對被告發文事屬當然，但該遲延顯然係原告前手所造成，要與原告無關。而被證8至被證12乃係工地例行性會議之記錄，依各該會議記錄結論事項所載，大致包括結構體蜂窩修補、鷹架缺失、禁止堆放材料、人員調動頻繁、須先行施作隔間牆（即被證9）；材料出廠證明檢附、檢討趕工、先行提送分電盤、水電施工撤收餘料、做好防墜設施、角隅鋼筋補強（即被證10）；督導缺失改善、澆置後嚴禁隔日拆模、鋁框缺失改正、牆面粉刷缺失、泥作發小包（即被證11）；預定進度總表修正提送、模板人力安排、鋁門窗變更簽認、外牆選色簽認、切割埋設管路、督導改善（即被證12）…等事項。惟觀各該會議內容，均涉及被告各項工程管理之內容，除於被證12中顯示有關原告人力調度部分外，其餘各該會議後之歷次列管追蹤辦理情形，僅有列入有關原告人力不足之管制結果，上開證據尚難認定原告有遲延之情形。
（3）按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。
」民法第504條定有明文。查，系爭模版工程採實作計價並逐期估驗，且模版工作為假設工程，於每段工程完成後（樑頂版組模完畢後）均經被告查驗，查驗完畢後灌漿，之後再行拆模，拆模後原告所施做之工作即歸於消滅不復存在。亦即，原告之模版工作係在每層樓之樑頂版組模完畢、被告驗收時，由被告受領。是縱如被告所言原告係於101年4月21日完成最後之模版工作，惟被告於歷次檢驗、受領工作時，均未就伊所主張之遲延有為任何保留，依前開民法規定，原告對於遲延結果不負責任，故被告再行主張遲延賠償，於法無據。又按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。」民法第514條第2項定有明文。承前所述，兩造間系爭工程承攬合約第12條乃遲延所生害賠償之約定、原告之工作至遲已於101年4月21日交付完畢，然被告並未於各次受領原告給付時起1年內向原告請求遲延損害賠償，依前揭民法第514條第2項規定，被告遲延損失之損害賠償請求權已罹於時效，而不得請求。
6.被告主張原告施做疏失所生修補費用1,247,620元抵銷部分：
（1）按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。
…」，民法第356條定有明文。又同法第347條規定「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。」；另民法第493條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。…」故定作人於受領工作時應即為檢查，檢查後發現有承攬人應負責任之瑕疵者，應即通知承攬人，定作人怠於檢查或通知者，應視為承認所受領之工作；定作人發現有承攬人應負擔保責任之瑕疵者，應行定期命承攬人修補，承攬人未於期限內修補或拒絕修補者，定作人始得自行修補並請求承攬人償還修補之必要費用，蓋瑕疵修補不僅係承攬人之義務亦為承攬人之權利。
（2）被告雖提出被證41（本院卷二第22頁）、被證69至被證86發票（本院卷二第61-117頁），辯稱係原告施作有瑕疵，其因此雇請他廠商清理云云。惟查，上開發票所載內容並無法與附表三（本院卷二第19頁）相互勾稽。
此外，附表三所載工作諸如：清潔用品、景觀緣石組模、垃圾清運、空心磚打除、鷹架、地坪修整、泛水版植筋、清理廢料、泥做打除、混凝土澆置、批土、油漆、粉刷、抿石子、砌磚…等等工作，究與原告之工作瑕疵有何關連，未見被告具體說明。況且，原告施做之模版工程，於各樓層完成後，均經被告檢驗後交付工作，但被告受領工作時均未有所保留、亦未為任何瑕疵通知，已見前述，顯見被告怠於檢查及通知，依前述民法第347條準用第356條規定，應視為被告承認所受領之工作，而不得再行主張瑕疵擔保權利。
（3）又民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」查，被告既自認於101年2月29日前即已發現瑕疵，惟被告迨至103年12月16日始行主張修補費用償還請求權，是其請求權亦已罹於民法第514條第1項規定之請求權時效，是此部分之抵銷抗辯自無理由。
（三）綜上所述，被告所得主張抵銷之金額為1,381,645元（計算式：1，127，320+254,325=1,381,645）。從而，原告主張被告應給付伊4,059,055元（計算式：
5,440,700-1,381,645=4,059,055）範圍內為有理由，應予准許。逾此部分之主張為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核屬有理，爰分別酌定擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，併予駁回。
六、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文第1至5項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭契約第12條第1項規定：「乙方於約定完工期日尚未完工及時間未依約執行時，逾期1天罰款合約總金額千分之五」；同條第2項規定：「若因驗收不合格致逾原訂工期者，以逾期損失處理，逾期達30日以上者，以違約論」；同條第3項規定：「上述罰款，甲方得逕由應付乙方之工程款扣抵」。查，反訴被告宏富霖土木包工業（即林春香）於師範學院施工遲延日數達163日。爰依上開規定，逾期一天罰款以合約金額千分之五計算，宏富霖應給付伊46,753,725元之逾期罰款（計算式：57,720,674*0.005*163=47,042,349）。而被告林致誠為連帶保證人，應負連帶賠償責任，伊暫先一部請求500萬元。並聲明願供擔保，請求宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告先舉監造單位製作之工程抽查表，欲證明其先前遲延師範北棟16日、師範棟中22日、師範南棟58日，致其受業主認定師範學院逾期21.5日，理工學院逾期76日之主張；嗣後反訴原告更正逾期日數為師範北棟28日、師範中棟36日、師範南棟99日，共計師範學院逾期163日，並舉監造日報為證。然細閱「被證18至被證40」及「被證43至被證68」，二者形式上皆為系爭工程監造單位製作，但其內容差異甚大，是反訴原告所引前述證據之真實性容有疑義，其否認其形式及實質真正。再者，依反訴原告所述，就師範學院部分其受內政部營建署認定遲延21.5日，然反訴原告卻主張其遲延造成師範學院共計163日之遲延，二者間日數差異達141日；倘其就師範學院確有遲延163日者，則反訴原告就整體工程如何可能僅有21.5日之遲延？另反訴原告稱因其之故造成師範學院與理工學院之工程遲延，但反訴原告所提證據中，卻毫無關於其就理工學院遲延之記錄，是以反訴原告所稱其遲延云云，無非臨訟杜撰之詞。再者，依雙方系爭工程契約第6條第2款、第5款約定以「完工期限：本工程採限期完工，乙方須依甲方指示配合工程進度完工」「工程施工期間，乙方應配合甲方及業主監工要求之階段進度施工。」、又依系爭工程契約第7條3款約定以「由施工所召開之工程會議，經甲、乙雙方確認修正之施工進度，其效力優先於進度要求表進度，乙方應確實遵照完成。」是系爭工程契約雖先約有反訴原告主張之預定進度時程表（即被證17），然因反訴原告原工程進度落後，致監造單位要求反訴原告提送修訂版工程總預定進度表（被證12），則依前揭兩造系爭契約約定，關於系爭模板工程之時間管制，應依反訴原告與業主間修正總預定進度表，而非被證17之進度表，是反訴原告引被證17主張其遲延，容有未洽。又工程進行乃一動態流程，而模版工作又仰賴其他工種配合，故整體工程進度應由被告掌握、控制；而被證43至被證68監造報表僅能證明各該時點進行之工作，而無法證明整體工程進度，自無法證明其有何遲延可言。按整體工程進度應由反訴原告掌握、控制，其何時施做何項工作，均係依據反訴原告指揮，因此，姑不論其實際施工日數非如反訴原告所主張，縱有如主張之施工日數，亦應由反訴原告舉證證明其係因違反指揮監督而造成遲延。民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」查，系爭模版工程採實作計價並逐期估驗，且模版工作為假設工程，於每段工程完成後（樑頂版組模完畢後）均經被告查驗，查驗完畢後灌漿，之後再行拆模，拆模後原告所施作之工作即歸於消滅不復存在；亦即，其之模版工作係在每層樓之樑頂版組模完畢、反訴原告驗收時，由反訴原告受領。縱如反訴原告所言其係於101年4月21日完成最後之模版工作，惟反訴原告於歷次檢驗、受領工作時，均未就所主張之遲延有為任何保留，依前開民法第504條規定，其對於遲延結果不負責任，故反訴原告再行主張遲延賠償，於法無據。又民法第514條第2項規定「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。」承前所述，兩造間系爭工程承攬合約第12條乃遲延所生害賠償之約定，其之工作至遲已於101年4月21日交付完畢，然反訴原告並未於各次受領給付時起1年內向其請求遲延損害賠償，依前揭民法第514條第2項規定，反訴原告遲延損失之損害賠償請求權已罹於時效，而不得請求。退萬步言之，依系爭模板工程契約之第12條第1款約定「乙方於約定完工日期尚未完工及時間未依約執行時，逾期1日罰款合約總金額千分之五，倘因甲方之因素則不在此限。」而依反訴原告所陳，就師範學院部分逾期為21.5日，則關於系爭工程就師範學院部分，其縱有逾期，亦應以21.5日為限，況反訴原告逾期之原因亦非盡然可歸責其。另反訴原告因遲延受業主發函要求扣款3,686,433元，但因反訴原告向工程會申請調解，實際調解結果如何，其並不知悉，損害是否為3,686,433元，尚待反訴原告證明。縱然反訴原告因逾期受有上開金額損失且係可歸責於其，其所應負之賠償責任亦應以反訴原告所受損失為限，殊無因此更令反訴原告獲利之理，否則，即有違損害賠償之理，是反訴原告主張之逾期賠償顯然過高而顯失公平。又關於反訴被告林致誠雖為系爭工程契約之連帶保證人，但原告即反訴被告於系爭工程契約無所謂逾期罰款之責者，反訴被告林致誠於系爭工程契約中亦無所謂連帶債務發生之事由，無所謂與原告即反訴被告連帶給付損害賠償之情。反訴原告之主張為無理由，請求駁回反訴原告之訴，並聲明如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行之宣告等語。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.兩造於100年7月3日簽訂系爭承攬契約，反訴原告將其所承攬之系爭工程中之模板工程，交由反訴被告承攬施作。
2.反訴原告就系爭承攬契約因遲延曾遭業主處違約金罰款。
（二）爭執事項：反訴被告應否負遲延責任？如應負遲延責任，應給付反訴原告違約金多少？
四、本院得心證之理由：
（一）反訴被告應否負遲延責任？
1.依反訴原告所述，就師範學院部分內政部營建署認定遲延21.5日，然反訴原告卻主張反訴被告遲延造成師範學院共計163日之遲延，二者間日數差異達141日，實難想像。衡情，倘反訴被告就師範學院確有遲延163日者，則反訴原告就整體工程不可能僅有21.5日之遲延。另反訴原告稱因反訴被告之故造成師範學院與理工學院之工程遲延，但反訴原告所提證據中，卻毫無關於反訴被告就理工學院遲延之記錄，是以反訴原告所稱反訴被告遲延云云，尚非無疑。
2.依系爭工程契約第6條第2款、第5款約定以「完工期限：本工程採限期完工，乙方須依甲方指示配合工程進度完工」「工程施工期間，乙方應配合甲方及業主監工要求之階段進度施工。」、又依系爭工程契約第7條3款約定以「由施工所召開之工程會議，經甲、乙雙方確認修正之施工進度，其效力優先於進度要求表進度，乙方應確實遵照完成」。是系爭工程契約雖先約定有反訴原告主張之預定進度時程表（本院卷一第192頁），然因反訴原告原工程進度落後，致監造單位要求反訴原告提送修訂版工程總預定進度表（本院卷一第185頁），則依前揭系爭契約約定，關於系爭模板工程之時間管制，應依反訴原告與業主間修正總預定進度表，而非被證17之進度表，是反訴原告引被證17主張反訴被告遲延，尚有未洽。又工程進行乃一動態流程，而模版工作又仰賴其他工種配合，故整體工程進度應由反訴原告掌控；而被證43至被證68監造報表（本院卷二第34-60頁）僅能證明各該時點進行之工作，但無法證明整體工程進度，自無法證明反訴被告有何遲延。
3.按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，民法第504條定有明文。查，系爭模版工程採實作計價並逐期估驗，且模版工作為假設工程，於每段工程完成後（樑頂版組模完畢後）均經反訴原告查驗，查驗完畢後灌漿，之後再行拆模，拆模後反訴被告所施做之工作即歸於消滅不復存在。亦即，反訴被告之模版工作係在每層樓之樑頂版組模完畢、反訴原告驗收時，由反訴原告受領。縱如反訴原告所言反訴被告係於101年4月21日完成最後之模版工作，惟反訴原告於歷次檢驗、受領工作時，均未就所主張之遲延有為任何保留，依前開規定，反訴被告對於遲延結果不負責任，故反訴原告再行主張遲延賠償，於法無據。
4.次按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。」民法第514條第2項亦有規定。承前所述，兩造間系爭工程承攬合約第12條乃遲延所生害賠償之約定，反訴被告之工作至遲已於101年4月21日交付完畢，然反訴原告並未於各次受領給付時起1年內向反訴被告請求遲延損害賠償，依前揭民法第514條第2項規定，反訴原告遲延損失之損害賠償請求權已罹於時效，而不得請求。
5.綜上所述，反訴原告不得向反訴被告請求逾期之違約金。
（二）反訴被告如應負遲延責任，應給付反訴原告違約金多少？同上所述，反訴原告之主張無理由，應予駁回。從而，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、據上論結：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第6項所示。
中華民國105年7月19日
民事第二庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月19日
書記官陳佳彬