最高法院104年度台非字第20號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第20號刑事判決

裁判日期：民國104年01月22日

裁判案由：詐欺

最高法院刑事判決一○四年度台非字第二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王銘仁 上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十月四日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第五二九二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六七一一號、九十六年度偵緝字第二一六一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王銘仁部分撤銷。
王銘仁幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查：本件原判決即本案台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十六年度簡字第五二九二號判決認定被告前於民國九十三年間因施用第一級毒品案件，經高雄地院於九十三年八月十二日以九十三年度訴字第一八七九號判決判處有期徒刑七月（下稱第一案），於九十三年九月六日確定，於九十三年十月十二日入監服刑，並於九十四年五月十一日縮刑期滿執行完畢，而本案被告係於九十五年十月中旬某日，再犯幫助詐欺之犯行，係在上開犯行（第一案）執行完畢五年之內所犯，就本案而言即應論以累犯。三、惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於前執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院一○○年〈度〉台非字第二六三號判決意旨參照）。依上所述，被告於九十二年九月間因幫助詐欺案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於九十六年七月三十一日以九十六年度簡字第二三二五號判決判處有期徒刑四月（下稱第二案），並依減刑條例減為有期徒刑二月，並於九十六年八月二十七日確定；另被告前於九十三年間因施用第一級毒品案件，經高雄地院於九十三年八月十二日以九十三年度訴字第一八七九號判決判處有期徒刑七月（即第一案），於九十三年九月六日確定，而前開第一、二案經台北地院於九十六年十月三十日以九十六年度聲減字第三一七五號裁定，依減刑條例，就第一案減為有期徒刑三月又十五日，並與第二案定執行刑為應執行有期徒刑五月，並於九十六年十一月十二日確定，以上有上開高雄地院九十三年度訴字第一八七九號、台北地院九十六年度簡字第二三二五號及台北地院九十六年度聲減字第三一七五號等刑事判決、裁定暨刑案資料查註紀錄表等影本各乙件在卷可稽。而被告於第一案中已執行有期徒刑七月，不能認已於九十四年五月十一日執行完畢，僅應於上開一、二案所定應執行刑有期徒刑五月中予以折抵而已，惟已執行七月有期徒刑明顯多於一、二案合併裁定所定之應執行有期徒刑五月，因此無庸執行，由執行檢察官於九十七年三月十二日將全案簽結，因此前開減刑裁定既係於九十六年十一月十二日確定，有該裁定原卷可證，自應於該裁定確定日視為執行完畢，而本件被告係於九十五年十月中旬某日，再犯幫助詐欺罪，依前揭說明，自非受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者之情形，自不成立累犯。而原判決未注意及此，以第一案已於九十四年五月十一日執行完畢為由，遽依累犯論科加重其刑，判處有期徒刑八月，並依減刑條例減為有期徒刑四月確定，揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。再定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。被告王銘仁前因犯第一案經高雄地院判處有期徒刑七月，於九十三年九月六日確定，經入監服刑，並於九十四年五月十一日縮刑期滿執行完畢，但其又因犯第二案，經台北地院判處有期徒刑四月，並依減刑條例減為有期徒刑二月，於九十六年八月二十七日確定，上開第一案、第二案復經台北地院於九十六年十月三十日以九十六年度聲減字第三一七五號裁定，先依減刑條例就第一案減為有期徒刑三月又十五日，再與第二案定應執行刑為有期徒刑五月，並於九十六年十一月十二日確定，有高雄地院九十三年度訴字第一八七九號判決、台北地院九十六年度聲減字第三一七五號裁定及刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。但因被告所犯第一案已執行之有期徒刑七月，較該案與第二案各於減刑後所定應執行刑有期徒刑五月為長，故第一案、第二案所定應執行之刑期，即無庸執行，而由執行檢察官於九十七年三月十二日將該執行案簽結，亦有台灣台北地方法院檢察署刑事執行案件進行單影本足證。是依前揭說明，前開應執行之有期徒刑五月，自應於定該應執行刑之裁定確定日即九十六年十一月十二日始視為執行完畢。而本件被告於九十五年十月中旬某日幫助某不詳姓名成年男子詐欺取財時，其前犯第一案、第二案所處之刑期，既尚未執行完畢，自不成立累犯，乃原判決未察，誤認被告所犯第一案經判處之有期徒刑，已於九十四年五月十一日縮刑期滿而執行完畢，被告所犯上揭幫助詐欺取財罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定予以論科，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，應依原審裁判時之法律為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項（修正前）、第三十條第二項、第四十一條第一項（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第四條、第七條、第九條，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十六日
v附錄：本件論罪法條修正前刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。