裁判字號：最高法院104年台上字第230號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二三○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告賴○○（即0000-000000B）選任辯護人 吳炳輝 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月九日第二審判決(一○三年度侵上訴字第二二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第一二七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決於依刑法第五十七條之規定為科刑之審酌時，僅以上訴人即被告賴○○（警卷代號0000-000000B，詳細名字、出生日詳卷，以下稱被告）於第一審審理中坦承犯行，及願主動賠償被害人新台幣（下同）十二萬元等情，即認被告犯罪後態度尚可，其未審酌被告嗣於原審審理中又否認犯罪，亦否認有為主動賠償各情，有理由欠備及理由矛盾之違誤等語。被告賴○○上訴意旨略稱：㈠、關於被害人Ｃ女（代號0000-000000，民國000年0月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ｃ女）及被害人之母、被害人之姐（真實姓名年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ａ女、Ｄ女）於檢察官偵查中之證詞，既經被告爭執，應屬傳聞證據無誤，原判決未說明其何以得作為證據之理由，為有違誤。又被告於原審審理中已辯稱：係伊於第一審之選任辯護人，為伊支付賠償金十二萬元等情，乃原審就上情未為調查，即逕為不利於被告之認定，於法有違。㈡、被告固於第一審審理中坦承犯行，然與被害人所證述之情節不符，被害人所繪製被告之生殖器外觀圖，亦與被告生殖器照片所顯現之特徵不合，且原判決說明被告於第一審審理中，係主動表示願賠償被害人十二萬元並認罪，惟並無和解書及支付上開款項之證據，足見被告於第一審審理中之自白並非出於任意性，乃原審就上情未為斟酌，即逕為不利於被告之認定。又原判決就其附表編號１、２、７所示部分，說明犯罪時間何者方屬正確各情，有未詳予斟酌之情形。另原判決認被害人之證詞堪以採信，其論述說明各情亦有違誤，原審遽為不利於被告之認定，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告明知被害人係未滿十四歲之人，竟基於對被害人為強制性交及強制猥褻之犯意，於原判決附表編號１至３、５至７所示時、地，以各該附表所示強暴及違反被害人意願之方式，對被害人強制性交得逞六次；於原判決附表編號４所示時、地，以同附表所示違反被害人意願之方式，對被害人強制猥褻得逞一次（詳細情形均如原判決附表１至７所示）等情。因而維持第一審關於論處被告對未滿十四歲之女子犯強制性交罪六罪；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（一罪）罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明被告於第一審審理中自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。對於被告嗣於原審審理中另又辯稱：伊係聽從第一審選任辯護人之建議，以為認罪及賠償後就可沒事，因而為不實之自白，該第一審選任辯護人並為伊支付賠償金十二萬元。又被害人之證詞前後不一，不足採信等情，併已敘明：㈠、綜合第一審卷附筆錄等相關證據資料以觀，被告於第一審審理中之所以自白及認罪，係因慮及被告之測謊鑑定結果對其不利，為求輕判而主動表示願賠償被害人並認罪。又被告於第一審之選任辯護人係財團法人法律扶助基金會所指派之扶助律師，其與被告間並無親友情誼等之特殊關係，衡情顯無平白無故為被告支付十二萬元賠償金之理。另被告以從事臨時工為業，經濟狀況不佳，若其未為本件犯行，衡情亦無可能同意賠償被害人十二萬元，堪認被告前揭自白各情係出於任意性，其辯解各情，俱屬事後卸責之詞，並無足取。㈡、被害人就相關細節之陳述雖前後不盡相符，然其就本件基本事實之證詞前後一致，又被害人於本件案發時尚屬年幼，且被告對被害人為多次犯行，其距被害人為陳述時並有相當時日，被害人之證詞有前後不盡相符之情形，核與常情不悖，尚不得以此即認被害人之證詞全無可採。因認被告確有前揭對被害人強制性交六次及強制猥褻一次之犯行，而以被告嗣又否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」；刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑」。原判決對被告所犯如原判決附表編號４所示之加重強制猥褻罪一罪，及所犯如原判決附表編號１至３、５至７所示之加重強制性交罪六罪，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切犯罪情狀，維持第一審就被告所犯加重強制猥褻一罪部分量處有期徒刑三年，及就被告所犯加重強制性交六罪部分各量處有期徒刑七年二月、七年、七年、七年六月、七年、七年，已詳細說明其理由（見原判決第十二頁第十八行至第十三頁第六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官上訴意旨指稱，原審未審酌被告嗣於原審審理中又否認犯罪，亦否認有為主動賠償各情，即逕認被告犯罪後之態度尚可，有理由欠備及理由矛盾之違誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決就被害人、被害人之母、被害人之姐於檢察官偵查中之陳述，何以俱得作為證據，及被告空口泛稱該等證詞均無證據能力，何以並無足取等情，已詳細說明所憑之證據及理由甚詳（見原判決第二頁第七行至第三頁第十三行）。被告上訴意旨指稱，上開證詞既經被告爭執，應為傳聞證據無誤，原判決未說明其何以得作為證據之理由，為有違誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明被告辯稱：係伊第一審之選任辯護人為伊支付十二萬元賠償金等情，何以不足採信之理由等情甚詳。又被告上訴意旨並未陳明其就上開事項曾聲請原審再為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，被告及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，亦未聲請原審就何項事實為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第六十一頁背面）。而本院為法律審，被告在本院始就上情為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告之上訴均不合法律上之程式，均應予駁回。至於被告恐嚇危害安全犯行部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院於一○三年十月七日以裁定駁回上訴確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十三日
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